H
Çevrimdışı
KIYAS
Ölçmek, kıyaslamak, karşılaştırmak ve iki şey arasındaki benzerlikleri tesbit etmek, hakkında nass (âyet hadis) bulunan bir meselenin hükmünü, aralarındaki ortak illetten dolayı, hakkında nass bulunmayan meselenin hükmüne bağlamak anlamında bir fıkıh usulü terimi. K.Y.S kökünden, "kâse" ve "kâyese" dili geçmişin mastarı. Müctehid tarafından ictihad yapılarak çıkarılan hükümler, kıyas yoluyla Kitap ve Sünnet'e dayandırılır. Çünkü şer'i hükümler, ya doğrudan doğruya âyet veya hadislere, ya da kıyas yoluyla bu nass'lara dayanır. (İbn Manzûr, Lisanü'l-Arab, Beyrut 1374/1955, "kıyas" maddesi; Nesefi, el-Menâr Fi Usûli'l-Fıkh, İstanbul 1326, s.22; Abdulvahhâb Hallâf, Mesâdiru't-Teşrii'l-İslâmi, Küveyt 1970, s.21, Sadru'ş-Şeria'nın Tenkihu'l-Usûl'ünden naklen).
İmam Şafiî (ö 204/819) kıyas hakkında şöyle der: 'Her hadise hakkında ya ona ait bir hüküm veya hak olan hükmün yolunu gösteren bir delâlet vardır. Meselenin açık hükmü varsa ona uymak gerekir. Eğer belirli bir hüküm yoksa, meselenin hak olan hükmüne götüren yolun delili ictihad ile aranır, ictihad ise kıyastan ibarettir' (Şâfiî, er-Risâle, Kahire 1940, s.477).
Kıyasın tariflerinde ortak olan nokta şudur: Nass'a dayanan bir meselenin hükmünü, ictihad yoluyla, aynı ortak illeti taşıyan ve nass ile belirtilmemiş bulunan mesele için de sâbit kılmaktan ibarettir.
Aşağıdaki örnekler kıyasın anlaşılmasına yardımcı olur. Hz. Peygamber: "Hâkim, öf keli iken iki kişi arasında hüküm vermesin " (Buhârî, Ahkâm, 13) buyurmuştur. Buna kıyas yapılarak, Mecelle'nin 1812. maddesinde; "Hâkim gam ve gussa (keder) ve açlık ve galebe-i nevm (uykulu) gibi sıhhat-ı tefekküre (sağlıklı düşünmeye) engel olabilecek bir ârıza ile zihni müşevves (karışık) olduğu halde hükme tesaddî (teşebbüs) etmemelidir" denilmiştir. Hadiste geçen "öfke hâli" ile, Mecelle maddesindeki "üzüntü, keder, açlık ve şiddetli uyku halleri" arasındaki ortak illet, bu gibi hallerin sağlıklı karar vermeye engel teşkil etme ihtimalidir (Mahmud Es'ad, Telhîsu Usûli'l-Fıkh, İzmir 1313, s.12)
"Kur'ân'da iki kız kardeşi bir nikâh altında toplamak yasaklanmıştır."
(en-Nisâ, 4/23). Hadiste de şöyle buyurulmuştur: "Kadın, halası ve teyzesiyle bir nikâh altında toplanamaz" (Buhârî, Nikâh, 27). Bunlara kıyas yapılarak; biri erkek farz edildiğinde diğeriyle evlenmesi caiz olmayacak derecede mahrem hısım olan iki kadının bir nikâh altında toplanamayacağı esası benimsenmiştir. Çünkü bütün bunlar, akrabalığın hiçe sayılmasına ve sılâ-i rahmin kesilmesine yol açmaktadır (Hallaf, a.g.e., s. 24).
İslam hukukunda Kitap, Sünnet ve İcmâ'dan sonra dördüncü aslî delil kıyas'tır. Ancak kıyas, ilk üç aslî delil gibi kesin bilgi ifade etmez. O, vücub değil, cevaz ifade eder. Buna göre kıyas, zan bildirir ve yeni bir hüküm isbat etmeyip, üç delilden biriyle sabit olan ve delili gizli bulunan hükmü ortaya çıkarır. Yani kıyas, bir çeşit ictihad olduğu için kendi başına bir hüküm bildirmez, nass (âyet-hadis) veya icmâ' ile bildirilen hükmü yeni mese-leye nakleder. Kısaca zannî olmakla birlikte kıyasın hükmü nakletme(tadiye) dir (Abdülkadir Şener, Kıyas İstihsan İstislah, Ankara 1974, s.70; es-Serahsî, Usûl, vrk. 98/a, 178/a'dan naklen; M. Es'ad, a.g.e., s.11).
Kur'ân-ı Kerîm'de benzer olayların, benzer hükümlere tabi tutulduğunu bildiren âyetler vardır. Ezcümle: "Yeryüzünde dolaşıp, kendilerinden öncekilerin uğradıkları âkıbetlerin nasıl olduğuna bakmazlar mı? Allah onları helâk etmiştir. Kâfirler için de aynı âkıbet vardır" (Muhammed, 47/10). Şu iki âyette de birbirine benzemeyen olayların, hükmünün de farklı olduğu bildirilir. "Yoksa kötülük işleyenler, hayatlarında ve ölümlerinde, tam eşit olarak, iman edip salih ameller işleyenlerle kendilerini bir tutacağımızı mı sanırlar? Ne kötü hüküm veriyorlar" (el-Câsiye, 45/21). "Yoksa Biz, iman edip salih ameller işleyenleri, yeryüzünde bozgunculuk, çıkaranlar gibi mi tutacağız? Yoksa Allah'tan hakkıyla korkanları, günahkârlar gibi mi tutacağız" (Sâd, 38/28).
Hz. Peygamber de, benzer olaylarda akıl metodunun kullanılmasını şu uygulamasıyla göstermiştir. Rivayet edildiğine göre Hz. Ömer (ö. 23/643), Rasûlüllah (s.a.s)'e gelerek; "Ya Rasûlüllah, bugün büyük bir iş yaptım, oruçlu olduğum halde karımı öptüm" demiş; Hz. Peygamber; "Oruçlu iken su ile mazmaza (ağıza su alıp çalkalamak ve sonra suyu dışarı atmak) yapsan ne lâzım gelirdi?" buyurmuş, Hz. Ömer de; "Bir şey gerekmezdi" diye cevap vermiş; bunun üzerine Hz. Peygamber, "O halde orucuna devam et" (Ebû Dâvud, Savm, 33; Dârimî, Savm, 21) buyurmuştur. Bu duruma göre, mazmazanın orucu bozmadığı bilinince, aynı nitelikte olan öpmenin de orucu bozmaması, kıyas metoduyla aklın ulaştığı bir sonuçtur. Böylece, Hz. Peygamber ümmetine, mantık yoluyla, benzer problemleri çözme yolunu göstermiştir. O'nun bu metodu kullandığına dair birçok haber nakledilmiştir. İslâm'ın ilk yıllarında "rey" terimiyle ifade edilen ictihad, Hz. Peygamber, sahabe ve tabiînler devrinde gelişerek ve daha sonra sistematik bir şekil alarak kıyas, istihsan, istislah vb. adlar altında, âyet ve hadislerden hüküm çıkarma vasıtası hâline gelmiştir.
İmam Şâfiî'nin (ö.204/819) yakın arkadaşlarından el-Müzenî (ö.264/877) kıyas hakkında şöyle demiştir: "Hz. Peygamber (s.a.s)'in asrından günümüze kadar fakihler, din işlerindeki bütün hükümlerde kıyasları kullanmışlar, hakkın benzerinin hak, bâtılın benzerinin de bâtıl olduğunda ittifak (icmâ') etmişlerdir. Buna göre, kimsenin kıyası inkâr etmesi caiz olmaz; çünkü kıyas, olayları birbirine benzetme ve sonuç olarak ayni hükme bağlama metodudur" (Muhammed Ebû Zehra, Usûlü'l-Fikh, s.220).
Kıyasın Delil (Huccet) Oluşu;
Kıyas, temelde akıl ve mantık metodu olduğu halde, bazı hukukçuların çoğunluktan ayrı görüş öne sürdükleri görülür. İslâm hukukçularının kıyas hakkındaki görüşleri üçe ayrılır:
a) Kıyasa büyük bir önem vererek onu huccet kabul edenler. Ebû Hanîfe (ö.150/767), imam Şafii (ö.204/ 819), imam Mâlik (ö.179/795) ve bunları izleyenler örnek verilebilir.
b) Kıyası yetersiz görerek, ona ancak zorunlu hallerde başvuranlar. Buna, Ahmed b. Hanbel (ö.241/855) örnek gösterilebilir.
c) Kıyası tamamen reddedenler. Zâhirîler ve Şiiler bu gruba girer.
Ayet ve hadislerin sınırlı, hayat olaylarının ise sonsuz olduğu ve her olayın bir hükme bağlanması gerektiği gözönüne alınırsa, bu yeni meseleleri çözmek için kıyasa başvurmaktan başka bir çare olmadığı anlaşılır. Kıyas, bir delil kabul edilmediği takdirde bir çok yeni meseleyi çözmek mümkün olmaz. Nitekim Hz. Ömer, Kadı Ebû Musa el-Eş'arî'ye (ö.44/664) yazdığı ünlü mektubunda; "birbirine benzer şeyleri iyice tanı ve ona göre meseleleri kıyas et." (es-Serahsı, el-Mebsût, Kahire 1324-1331, XVI, 62, 63; İbn Kayyim, İ'lâmü'l Muvakkı'in, Delhî 1313-1314, I, 30) diyerek, kıyasın bir delil olduğunu ifade etmiştir. Ebû Hanîfe'nin üstadı, Hammad b. Ebı Süleyman'ın (ö 120/738) kendisinden fıkıh ilmi aldığı İbrahim en-Nehaî (ö.95/714); "Ben bir hadisi ezberliyorum, sonra da ona yüz şeyi kıyas ediyorum" (Hamdi Döndüren, Delilleriyle İslâm Hukuku, İstanbul 1983, s.52) demiştir.
Kıyası delil olarak kabul eden çoğunluk hukukçular Kur'ân ve Sünnete dayanır. Kur'ân'da şöyle buyurulur: "Ey iman edenler, Allah'a itaat edin, Peygamber'e ve sizden olan yöneticilere (ulü'l-emr) itaat edin. Eğer bu şeyde anlaşmazlığa düşerseniz, Allah'a ve Peygamber'e inanıyorsanız, onu Allah'a ve Peygamber'e havale edin" (en-Nisa, 4/59). Bir şeyi Allah'a ve Peygamber'e havale etmek, Kitap ve Sünnetin amaçlarını tam olarak bilmekle olur. Bu da Kur'an ve Sünnetin illetine dayanır ki, o da kıyastır. Kur'ân, birtakım hükümlerin illetine yer verir. Nitekim, kısas'ın hikmeti zikredilirken; "Kısasta sizin için hayat vardır" (el-Bakara, 2/179) buyurulmuştur. Hz. Peygamber'in, oğulluğu Zeyd bin Hârise'den boşanmış olan Zeyneb (r.anhâ) ile evlenişinin sebebi şöyle açıklanır: "Mademki, Zeyd, Zeyneb'le ilişiğini kesti, onu seninle evlendirdik ki, evlatlıkları eşleriyle ilgilerini kestiklerinde, onların bu esleriyle evlenmeleri hususunda mü'minlere bir zorluk olmasın" (el-Ahzâb, 33/37).
Sünnet de hükümlerin illetine işaret etmiş ve bir kısım hükümlerin illetlerini açıklamıştır. Meselâ; başkasının evine izinsiz girmeyi yasaklayan âyette şöyle buyurulmuştur: "Ey iman edenler, kendi evlerinizden başka evlere, sahiplerine seslenip selâm vermeden girmeyiniz. Eğer düşünürseniz, bu sizin için daha iyidir" (en-Nûr, 24/28, 29). Hz. Peygamber burada, başkasının evine girerken izin istemenin illetini; "İzin ancak göz için emredilmiştir" hadisiyle açıklamıştır (Buhârî, Diyât, 23; Libâs, 75).
Hükümlerde kıyasın sübûtu üzerinde ashab-ı kiramın ittifakı (icmâ') vardır. Meselâ; Hz. Ebû Bekr (ö. 13/634), miras konusunda, ölenin babası bulunmayınca, babanın babasını (dede), baba hükmünde saymıştır. Çünkü, dedede babalık anlamı vardır. İbn Abbas (ö.68/687) da dedeyi oğlun oğluna kıyas etmiştir (Ebû Zehra, a.g.e., 223, 224). Bazı sahabîler Ebû Bekr'e (r.a) bey'at ederken, namaz imamlığı ile Devlet başkanlığını (hilâfet, imâmet-i âmme) Kıyas ederek şöyle demişlerdi: "Peygamber (s.a.s) O'nu din işimizde imam tayin etmiştir. Öyleyse biz O'nu, dünya işimizde niçin imanı tanımayalım ?" (es-Serahsı, Usûl, Kahire 1372-1373, II, 131, 132; İbn Kayyim, İ'lâm, Kahire 1325, 1326, I, 253).
Kıyası Kabul Etmeyenler ve Delilleri:
Kıyası kabul edip etmemenin temelinde hükümlerin illeti problemi yatar. Kıyası kabul edenlere göre, şer'i hükümlerin illetleri, akıl ile kavranabilen anlamları ve bir kısım amaçları vardır. Bir illet ve amaçlar, hakkında nass bulunmayan konularda da gerçekleşirse, nass'ın hükmü bu benzer meselede de sabit olur. Kıyası tanımayanlara göre Kıyas, İslâmî bir huccet değildir; nass'ların illetleri bilinemeyeceği için, hüküm onların dışındaki konuları kapsamına almaz.
Rey ictihadını, Kıyası, sahabe ve tâbiûn fetvâlarını hüküm kaynağı olarak kabul etmeyenlerin başında zâhirîler gelir. Bunların önemli temsilcileri İbrahim en-Nazzânî (ö. 231/845), Mu'tezile'den Ca'fer b. Harb (ö.236/850), Ca'fer b. Mübeş-Şîr (ö.234/848), Muhammed b. Abdillah el-İskâfî (ö.240/854) ile ehl-i sünnetten Dâvud b. Alî ez-Zâhiri (ö.270/883) dir.
Üçüncü hicrî asırda doğuda Hanbelî mezhebinin yerini tutmuş bulunan Zâhiriye mezhebi daha sonra Endülüs'e intikal etmiştir. Buradaki temsilcileri Münzir b. Saîd el-Bellûtî (ö.355/966), oğlu Saîd b. Münzir (ö.403/1012), İbn Hazm'ın hocası Mes'ûd b. Süleyman (ö. 420/1029) ve ibn Hazm (ö. 456/1063) dır (Şah Veliyyullah, Huccetullah, Mısır 1966, I, 319, 340, II, 62; Ebû Zehra, İbn Alazm, Kahire, t.y., s.267-274).
Zâhirîlerin hüküm kaynakları şunlardır: Âyet ve hadisin nass'ı, Hz. Peygamber'den sahih olarak bize gelmiş fiil ve ikrar, hakkında hiç bir ihtilaf bulunmadığı kesin olarak bilinen icmâ ile bu nass veya icmâa dönen delil (İbn Hazm, el-İhkâm, Nşr., Ahmed Muhammed Şakir, Mısır, t.y., s.931).
Kıyası reddedenlerin dayandığı deliller:
a) Âyet ve hadislerin nass'ları, hâdiselerin hükümlerini farz, sünnet, mendub, haram, helal veya mübah olarak belirlemiştir. Farz, sünnet, haram veya mekruh kılınmayan her şey mübahtır (bk. el-Bakara, 2/29; el-Mâide, 5/101). Bu yüzden Kıyas ve reye dinde yer yoktur.
b) Şu âyetleri de delil getirirler: "Ey iman edenler, Allah ve O'nun elçisinin önüne geçmeyin..." (el-Hucurât, 49/1). "Allâh'ın indirdiği ile aralarında hükmet" (el-Mâide, 5/49). "Biz, Kitap'ta hiçbir şeyi eksik bırakmadık " (el-En'âm, 6/38). "Her şeyi açıklamak için sana Kitab'ı indirdik" (en-Nahl, 16/89)."Hakkında bilgi sahibi olmadığın şeyin ardına düşme" (el-isrâ, 17/36) (es-Serahsî, Usûl, Beyrut ty., II, 119 vd.).
Bu âyetler dikkatlice incelendiğinde, Kıyas'ın aleyhine bir sonuca varılamaz. Çünkü ilk âyette yasaklanan husus, Allah'a ve Peygamberine itaatsizliktir. İkinci âyette, Allâh'ın indirdiği Kitap ile hükmedilmesi istenmektedir. Kur'ân'da açıklanmamış olan meselelerin ictihad yoluyla çözümlenmesi gerekir ki, kıyas da bu yollardan birisidir. Üçüncü âyette "Kitap"tan maksat ilâhı ilimdir. Diğer yandan Kur'ân'ın her şeyi açıklamak için indirilişi, genel ve küllî prensipler koymak içindir. Hakkında bilgi sahibi olmadığımız sevin ardıma düşmeyi yasaklayan son âyet ise inançla ilgilidir (Yunus, 10/209; el-Hucurât, 49/12). Çünkü, amelî konularda gâlib zanla hüküm verilebilir. Şer'î nass'lardan çoğunun delâleti zannî olup, bunlardan çıkarılan hükümler ictihada dayanmaktadır Abdulvehhab Hallâf, Mesadir, Kuveyt 1970, s.35 vd.).
c) Sünnet; Hz. Peygamber'in böyle dediği nakledilmiştir: "Bu ümmet bir süre Allah'ın Kitabı ile amel eder, bir süre O'nun elçisinin sünnetiyle, bir süre de rey ile amel eder. Rey ile amel ettiği zaman onlar hem kendileri sapar, hem de başkalarını sapıtırlar" (Suyûtî, el-Câmiu's-Sağîr, Feyzu'l-Kadir ile birlikte, Mısır 1938, III, 256).
Bu hadis, kıyası reddetmek için yeterli değildir. Çünkü, İbnü's-Sübkî (ö.771/1369), hadîsin bazı râvilerinin, İbn Maîn tarafından tekzib edildiğini ileri sürerek, bu hadisin delil olamayacağını söylemiştir (Hallâf, a.g.e., s.38). Ebû Zür'a da (ö.282/895), bu hadisin zayıf olduğunu ileri sürmüştür (el-Münâvî, Feyzü'l-Kadir, Mısır 1938, III, 256).
d) Hz. Ömer'in; "Kıyas'tan sakınınız" (Dârimî, Sünen, Dımaşk 1349, I, 66) sözünü, O'nun kadılarını ictihad ve kıyasla hüküm vermeye teşvik etmesi karşısında, amaca uygun bir şekilde anlamak gerekir. Nitekim yine Ömer (r.a) bu sözünü böyle açıklamıştır: "Rey sahiplerinden sakınınız, çünkü onlar dinin düşmanlarıdır Hadisleri öğrenip ezberlemekten âciz kaldıkları için rey ile söz söylerler ve böylece hem kendileri saparlar, hem de başkalarını saptırırlar" (es-Serahsî, a.g.e., II, 121). Bu duruma göre Hz. Ömer, Alî ve İbn Abbas gibi sahabelerden rivâyet edilen kıyas aleyhindeki sözleri, meselelerin hükümlerini Kitap ve Sünnet'te araştırmaksızın yapılan kişisel görüş ve kıyaslarla ilgili olarak değerlendirmek gerekir. Çünkü rey ve kıyasa çokça başvuruları lrak ekolünün oluşmasında büyük etkisi olan Abdullah b. Mes'ud (ö.32/652), Hz. Ömer (ö.23/643) ve Hz. Alî b. Ebî Tâlib (ö.40/660) kıyas ehli idiler. Diğer yandan Irak yöresine ilim yayan İbn Mes'ud'un, hemen hemen hiçbir meselede Hz. Ömer'e muhalefet etmediği nakledilir (İbn Kayyim, İ'lam, I, 16, 17, 20, 21).
Sonuç olarak, kıyası tanımayan zâhirîler, nass'ların illetini dikkate almadıkları için çeşitli hükümlerde çelişkilere düşmüşlerdir. Sözgelimi onlar, nass bulunduğu için insan idrarının pis olduğunu; domuz bevlinin ise, hakkında nass bulunmadığı için temiz olduğunu, yine aynı sebeple köpeğin salyasının pis ve bevilinin temiz olduğunu kabul etmişlerdir. Eğer onlar nass'ların metni yanında, ruhu üzerinde de düşünselerdi bu çeşit çelişkilere düşmezlerdi (kbû Zehra, a.g.e., s.227).
Kıyasın Rükünleri:
Kıyas; hakkında nass bulunmayan bir meselenin hükmünü, aralarındaki ortak illet dolayısıyla, hakkında nass bulunan meselenin hükmüne bağlamak, şeklinde tarif edilince, buradan dört rukün ortaya çıkmaktadır. Asl, fer', hüküm ve illet.
a) Asl (el-asl): Fer'in kıyas edildiği hükmün dayandığı delile, başka bir deyimle, hakkında doğrudan hüküm bulunan konuya "asl" denir. Bu asl; nass (âyet-hadis) veya icmâ olmaktadır. Çünkü icmâ'ın senedi, yani hukukî dayanağı da genel olarak nass'tır. Meselâ; âkıl, bâliğ ve reşîd bir kızın kendi malı üzerinde tam velâyet hakkına sahip olduğu icmâ ile sabittir. Buna kıyas yapılarak, böyle bir kız, evlenme konusunda da serbest olup, rızası dışında zorla evlendirilemez (Ebû Zehra, a.g.e., s.228-229). Kıyasla sabit olan bir hükmün, yeni bir kıyas için ası olup olamayacağı İslâm hukukçuları arasında tartışılmıştır. Çoğunluğa göre; kıyas, başka bir kıyas için asl olamaz. Çünkü, ikinci kıyasın illeti ile, birinci kıyasın illeti aynı ise, kıyas ilk asl'a dayalı olarak yapılmış sayılır. İlletler farklı ise, ikinci kıyas geçersiz olur.
Mâlikîlere göre ise, kıyas üzerine kıyas geçerlidir. Mâlikî hukukçu Hafîd ibn Rüşd (ö.520/1126) bu konuda şöyle der: "Fer', hükmü bilinince asl olur ve ondan elde edilen başka bir illet dolayısıyla yeni bir mesele ona kıyas yapılabilir. İkinciye, hükmü sabit oluncaya kadar "fer"' adı verilir. Bu ikinci meselenin de hükmü sâbit olunca, ortak illet göz önüne alınarak, başka bir mesele de buna kıyas yapılabilir. Kısaca; Kitap, Sünnet ve İcmâ' delillerinden birisine kıyas mümkün olmazsa, bunlara dayanan kıyas üzerine de kıyas yapılabilir. Bu konuda İmam Mâlik (ö.179/795) ve arkadaşları görüş birliği içindedir" (Ebû Zehra, Usûlü'l-Fıkh, Kahire, ty, s.220-221).
b) Fer': Bu, asl'a kıyas yapılarak hükmü belirlemek istenen meseledir. Fer'in kıyas konusu olabilmesi için iki şart vardır:
1) Fer'in hükmünün nass veya icmâ ile belirtilmiş olmaması gerekir. Çünkü hakkında nass bulunan bir konuda kıyasa ihtiyaç kalmaz. Ancak bazı Hanefî ve Mâlikî hukukçuların, âhâd haber (tek ravinin naklettiği hadis) ve zannî delillerden ibaret nass'lar bulunduğu halde kıyasa başvurdukları olmuştur. Bu, aslında âhâd haberi zayıf sayma veya kıyas yaparken zannî delili tahsis etme esasına dayanır.
2) Asıl hükmün illeti ile fer'in illetinin ortak olması gerekir. Meselâ; şarabın yasaklanma illeti sarhoş etme özelliği olunca, sarhoş edici her içkinin şarap hükmünde sayılması kıyasa dayanır. Eğer bir şey sarhoş edici özelliğe sahip olmadığı halde, kişinin bünyesinden kaynaklanan bir sebepten dolayı aklın gitmesine sebep oluyorsa, o şeyin kullanılması haram olmaz. Çünkü illette ortaklık yoktur. Şeker hastasına bazı gıdaların zarar vermesi hatta onu komaya sokması buna örnek verilebilir. Burada, genelleme yoluna gidilmeksizin, yalnız bu kimseye mahsus yasaklama olabilir.
c) Hüküm: Hakkında nass veya icmâ bulunan şeydir. Bunun kıyas yoluyla asl'dan fer'a geçmesi için iki şartın bulunması gerekir.
1) Hüküm, şer'i ve ameli olmalıdır. Kıyas, yalnız ameli hükümlerde olur. Çünkü fıkhın genel olarak konusu bu hükümlerdir.
2) Hükmün anlamının akıl ile kavranabilir nitelikte olması gerekir. Yani onun meşru oluş sebebini akıl kavramalı veya âyet ya da hadis bu sebebe işaret etmiş bulunmalıdır. Meselâ; içki, kumar, murdar hayvan eti, hırsızlık gibi yasakların hikmetini akıl kavrar. Fakat teyemmüm, namazın rek'atlerinin sayısı veya namazın kılınma iekli gibi illeti akılla bilinemeyen hükümlerde kıyas söz konusu olmaz.
Buna göre İslâm hukukçuları hükümleri; taabbûdî ve manası akıl ile kavranabilen hükümler olmak üzere ikiye ayırmışlardır. Meselâ; hacla ilgili ibadetler taabbûdî olup, bunların illetini bilme imkânı bulunmaz. Şüphesiz bunların hikmet ve faydaları vardır. Mânası akılla kavranabilen hükümlerde ise illetleri insan aklı kavrar ve bunlarda kıyas cereyan eder.
Ebû Hanife'ye göre dini nasslardaki hükümlerin hepsinin anlamı akılca kavranabilir ve illetleri anlaşılabilir, ancak taabbudi olduğuna dair delil bulunanlar bundan müstesnadır (Zehra, a.g.e., s.233, 234).
d) İllet: Sözlükte; mevcut durumu değiştiren şeye "illet" denir. Hastalığa da illet denmiştir, çünkü, kişi bedeninde değişiklik meydana gelmiştir. Bir hukuk terimi olarak illet, mevcut durum ve hükmü değiştirmeye, mübah olan bir şeyi yasaklamaya veya yasak olan bir şeyi mübah kılmaya sebep olan şeydir. İllet aynı zamanda âyet ve hadislerin mânâ ve gayesidir. Fıkıh usûlünde şer'i illetlere "kıyas", "delil' ve "nazar" adı da verilir.
İlletle, sebep ve hikmet birbirinden farklı terimlerdir. Bir hükmün illeti o hükmün bağlı olduğu ve kendisine bina edildiği şeydir. Hükmün bağlı olduğu şey akıl ile kavranabiliyorsa buna illet, akıl tarafından kavranamıyorsa buna da sebep adı verilir. Meselâ; vaktin girmesi, namazın farz olması için bir sebeptir, illet değildir. Çünkü namazın niçin o vakitte farz kılınmış olduğunu akıl anlayamaz. Bu duruma göre her illet sebep olabilir, fakat her sebep illet olamaz. Şâfiîlerin çoğu sebebe dayanarak kıyas yapılabileceğini söylerken, Hanefi ve Mâlikîler kıyasın yalnız ortak illete dayanarak yapılabileceği görüşünü benimserler. Tercih edilen görüş de budur (el-Âmidî, el-İhkâm, Mısır 1914, IV, 86; İbn Hâcib, el-Muhtasar, İstanbul, 1307-1310, IV, 417; A. Hallaf, Masâdir, Küveyt, 1970, s.50).
Hikmet; şer'i bir hükmün meşrû kılınışında gözetilmiş olan maslahattır. Hikmetle illet farklı terimlerdir. Meselâ; Ramazanda hasta veya yolcu olan kimseye oruç tutmama ruhsatı verilmiştir. Bu ruhsatın hikmeti güçlüğü kaldırmak, illeti ise yolculuk veya hastalıktır. Bu yüzden yolculuk veya hastalık hali bulununca, oruç tutmak güçlük meydana getirmese bile, kişi bu ruhsattan yararlanabilir (bk. el-Bakara, 2/183-184). Yine bir gayri menkulde, ortak veya bitişik komşulara tanınan "şüf'a hakkı (ön alım hakkı)"nın hikmeti, onları zarara uğratmamak, illeti ise, ortaklık veya bitişik komşu bulunmaktır (bk. Ali Şafak, Hadislerde ve Mukayeseli Hukukta şüf'a Hakkı, Erzincan 1981). Usulcülerin çoğu kıyasta illeti esas alırken, bazı Mâlikîler ve Hanbelî usulcülerin çoğu, özellikle İbn Teymiyye (ö.728/1327) ve öğrencisi İbn Kayyim el-Cevziyye (ö.751/1350) illet yerine hikmeti (uygun vasıf) esas almışlardır. Bu görüşü benimseyen Hanbelîlere göre, birbirine benzeyen meseleler arasındaki asıl bağ, şer'î hikmettir (Ebu Zehra, İbn Hanbel, Kahire 1367, s.277, 278).
İlletin şartlarına gelince beş tanedir.
1) Açık bir vasıf olmak. İllet, bir şeyi sabit kılmak için elverişli olmalıdır. Meselâ; bir çocuğun nesebinin sabit olması için illet, nikâh akdinin bulunması veya nesebin ikrarıdır. Yine küçük yaşta bulunma (sığâr), mal üzerinde başkasının velâyet hakkının illetidir. Bu açık vasıf, küçüğün evlenme konusunda da, velâyet altında olduğunu isbata elverişli bir illettir.
Eğer illet gizli bir şey ise, ona delâlet eden açık bir beyin bulunması gerekir. Meselâ; akitler karşılıklı rızaya dayanan borçlandırıcı fiillerin esasını teşkil eder. Âyette şöyle buyurulur: "Karşılıklı rızanıza dayanan bir ticaretle birbirinizin mallarını yemeniz müstesnadır" (en-Nisâ, 4/29). Rıza gizli bir şey olduğu için bunun akit sırasında sözlü veya yazın olarak ifade edilmesi, şahit gerektiren durumlarda bunun da eklenmesi gerekir (bk. el-Bakara, 2/282).
2) İllet sabit olmalı, şahıs, belde ve çevreye göre değişmemelidir. Meselâ; şuf'a hakkına sahip olabilmek için ortaklık veya komşuluk illet olarak aranır. Şüf'a hakkına sahip olmanın hikmeti olan "zararı önleme" ise yeni müşterinin durumuna göre değişebilir. Bu yüzden, yeni müşterinin zararsız bir kimse olduğu ileri sürülerek şüf'a hakkı düşürülemez. Yine bazı yolculuklarda güçlük bulunmadığı öne sürülerek, seferilik ruhsatları kaldırılamaz.
3) İlletle hüküm arasında uygun bir bağlantı bulunmalıdır. Meselâ; sarhoş edicilik, şarabın haram kılınışına uygun bir vasıftır. Yine, mirasçının bir an önce mirasa konmak için mûrisini öldürmesini engellemek için, bu fiili işleyen katili mirastan mahrum etmek uygun bir illettir.
4) İlletin sirayet edici nitelikte olması gerekir. Yani illet, ait olduğu hükme ait kalmamalıdır. Sözgelimi; yolculuk orucun tutulmayıp kazaya bırakılabilmesi için, oruca mahsus bir illettir. Buna kıyas yapılarak yolcunun namazını da kazaya bırakabileceği sonucuna varılamaz. Çünkü yolcunun namazını kısaltarak kılabileceği konusunda başka nass'lar vardır (bk. en Nisâ, 4/101; Buhârî, Salât, 1; Müslim, Müsâfirîn, 1; Ahmed bin Hanbel, Müsned, III, 45).
5) Vasfın geçersiz olduğunu gösteren bir delil bulunmamalıdır. Bu da illetin tamamen nasslara aykırı olmasıyla ortaya çıkar. Meselâ; Endülüslü bir fakihin, Halîfe için oruç keffâreti olarak, köle azadı yerine altmış gün oruç tutması gerektiğini söylerken ileri sürdüğü sebep geçerli değildir. Çünkü hadiste (Buharı, Savm, 30) ilk sırada köle azadı zikredildiği için, gücü yetenin bununla yükümlü tutulması asıldır (A. Hallâf, a.g.e., s.50, 51, 52; M.Ebû Zehra, Usûlü'l-Fıkh, Kahire tş, s.239-241).
Hükümlere esas teşkil eden illetlerin, aşağıdaki üç yolla elde edildiği tesbit edilmiştir: illetler; nasslar, icmâ ve ser'î hükümlerin tamamı göz önüne alınarak belirlenir.
1) Nass ile sabit olan illete, içkinin sarhoş etme (iskâr) özelliği örnek verilebilir. Bu, Kur'ân ve Sünnet'le sabittir. Kur'an'da; "Ey iman edenler sarhoş iken namaza yaklaşmayın" (en-Nisâ, 4/43) buyurulur. Bu âyet, şarap yasağından önce indirilmiş olup, sarhoşluğun namazla bağdaşmayacağını belirtir. Bu, daha sonraki yasağın illetine bir işarettir. Şarap yasağının illetinin sarhoş etme özelliği olduğu şu hadiste ifade edilir. "Sarhoşluk veren her şey hamr'dır ve her hamr da haramdır" (Müslim, Eşribe, 75). Evlere girerken izin istenmesinin illeti de bir hadiste şöyle belirtilmiştir: "izin ancak göz için emredilmiştir" (Buhârı, Diyat, 23, Libâs, 75).
2) İcmâ ile sâbit olan illete şunlar örnek verilebilir: Oğlunun malı ve şahsı üzerinde, babanın velâyet hakkına sahip olduğu icmâ ile sâbittir ve bunun illeti babalıktır. Çoğunluk İslâm hukukçularına göre dede de buna kıyas yapılarak küçük torunu üzerinde velâyet hakkına sahip görülmüştür. Yine, anne tarafından olan hısımlığı yüzünden, ana-baba bir kardeş mirasta, baba bir kardeşe takdim edilir. Buna kıyas yapılarak öz amcanın oğlu, baba bir kardeşin oğluna tercih edilir (M. Ebû Zehra, a.g.e., s.244, 245).
3) İlleti açıklayan bir âyet, hadis veya icmâ bulunmazsa, bu, ictihad yoluyla belirlenir. Meselâ; bir bedevî gelip, Hz. Peygamber'e, Ramazan orucu tutmakta iken karısıyla cinsel ilişkide bulunduğunu söylemiş; O da, bunun için; a) Bir köle azat etmesini, b)Buna imkân bulamazsa ardı ardına iki ay oruç tutmasını, c) Buna da gücü yetmezse, altmış yoksulu doyurmasını emretmiştir (Buharî, Savm, 30) Burada yasağın illeti açık değildir. Bu illet; adamın karısıyla Ramazan günü cinsel ilişkide bulunması mıdır? Yoksa, yalnız orucu bozması mıdır? Burada kendi eşiyle cinsel ilişkide bulunması aslında haram değildir, ancak onun bu fiili için bir ceza öngörülmüştür. Çünkü bu fiil, Ramazan orucuna karşı bir saygısızlık teşkil etmektedir. O halde orucu bozan her fiil, yukarıdaki fiile eşittir. Buna kıyas yapılarak, Ramazanda orucu kasten bozmaya sebep olan her davranış için keffâret gerektiği sonucuna varılmıştır.
Kıyasın Kısımları.
Kıyas kuvvet bakımından ikiye ayrılır:
1) Celî (açık) kıyas: Burada illet, fer'ide asıldakinden daha kuvvetli ve açık olup, asl ile fer' arasındaki fark kaldırılmış bulunur. Meselâ; Kur'ân'da ceza bakımından zina eden câriyeye, zina eden hür kadına verilen cezanın yarısı takdir edilmiştir. Bu da elli değnek vurmaktan ibarettir (bk. en-Nisâ, 4/25; en-Nûr, 24/2). Buna kıyas yapılarak zina eden köleye de elli değnek ceza takdir edilmiş olup, bunlar arasındaki cinsiyet ayrılığına itibar edilmemiştir. Buna "kıyas-ı evlâ"da denir. Meselâ; Kur'ân'da ana-babaya öf bile demek yasaklanmıştır (el-İsrâ, 17/22). Buna kıyas yapılarak ana ve babayı dövmek öncelikle yasaklanmış demektir.
2) Hafî (gizli) kıyas: Burada asl ile fer' arasındaki farkın kaldırıldığı zannî olarak bilinir. Meselâ; demir cinsinden bir şeyle kasten adam öldürmenin cezası kısastır (bk. el-Bakara, 2/178, 179; el-Mâide, 5/45). Katı bir cisimle kasten adam öldürmenin cezası da buna kıyas edilmiştir. Hanefiler hafi kıyasa "istihsan" adını vermişlerdir.
Kıyas ve Nasslar:
İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, illet, aynı durumda bulunan bütün meselelere sirâyet edeceğinden, kıyas genel ve kapsamlı olup bazı nasslarla çatışabilir. Bu konuda üç görüş vardır:
1) Nass bulunan konuda, kesinlikle kıyasa yer yoktur. İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel bu görüştedir.
2) Kıyas, kat'î (kesin) delillerle çatışmaz; ancak zannî delillerle çatışabilir. Hanefi ve Mâlikîlerin görüşü budur.
3) Şer'î nass'a aykırı, bir kıyas bulunamaz. Şer'î nasslarla çatışan kıyaslar fâsittir. Bu görüş de, İbn Teymiyye (ö.728/1327) ve öğrencisi İbn Kayyim el-Cevziyye'ye (ö.751/1350) aittir.
Hanefîlere göre, kıyas zannî; bir delildir. Bu yüzden kıyasla, kat'î bir delil olan âmm (genel) lafızlar tahsis edilmez. Ancak âmm, şer'î bir delil ile bir defa tahsis edilmişse, artık delâlet bakımından zannî delil sayılacağından, ikinci olarak kıyas ile de tahsis edilebilir. Meselâ; "...Bunlardan başkası size helal kılındı." (en-Nisâ, 4/24) âyeti, Hz. Peygamber'in ittifakla kabul edilen "Bir kadın, erkek kardeşinin kızı ve kız kardeşinin kızı üzerine nikâh edilmez" (Buhârî, Nikâh, 27: Müslim, Nikâh, 37, 39) hadisi ile tahsis edilmiştir. Böylece tahsis edilmiş olan bu âyet, zannı bir delil ile tekrar tahsisi kabul edebilir (Ebû Zehra, a.g.e., s.254, 255).
Kıyasın Haber-i Âhadla Çatışması:
İslâm hukukçularının çoğunluğu kıyasla, âhâd haber çatıştığı takdirde, ahad haberi tercih ederler. Ebû Hanîfe, unutarak yiyip içen kimsenin orucu bozulmaz, derken böyle bir habere dayanır ve "haber olmasaydı kıyas ile hükmederdik" der. Yine o, namazda kahkaha ile gülen kimsenin abdesti de bozulur, derken, böyle bir fiilin abdesti değil, yalnız namazı bozmasını gerektiren kıyası terketmiştir.
Hanefilere göre, bir sahabenin fetvâ ve sözü bile kıyasa tercih edilebilir. Çünkü O'nun, bu fetvâ veya sözü, bizzat Hz. Peygamberden işitmiş olması da muhtemeldir (ibn Kayyim, İ'lâm, I, 11; eş-Şâtibî, el-Muvâfakât, III, 17; Ebu Zehra, a.g.e., s. 256 vd.).
KISAS
Cinayette ödeşmek. Bir suç işleyenin aynı cinsten bir ceza ile cezalandırılması. Öldürme veya yaralamada, suçluya aynı şeyin yapılması. Kasten adam öldürene veya yaralayana İslâm hukukunun uyguladığı ceza.
Bir İslâm hukuku terimi olarak kısas; ferdin hakkı olarak yerine getirilmesi gereken, âyet ve hadislerde miktarı belirlenen ve suçlunun bedenine yönelik bulunan cezayı ifade eder. Kesmek anlamına gelen "Kass" kökünden alınmıştır.
Kısas cezasını gerektiren suçlar;
Kasten adam öldürme ile bazı kasten yaralama ve sakat bırakma eylemlerini kapsamına alır.
Kısas cezası Kitap ve Sünnet delillerine dayanır. Kur'ân-ı Kerim'de şöyle buyurulur:
"Ey iman edenler! Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hür hür ile; köle köle ile, kadın kadın ile kısâs olunur. Öldürülenin velisi tarafından, öldüren lehine bir şey affolunursa (diyet için) yapılacak uygulama örfe göre normal olmalı ve en iyi bir şekilde ona ödenmelidir. Bu size Rabbınızdan bir kolaylık ve rahmettir. Artık bu hükümden sonra kim haddi aşarsa ona acı bir azap vardır. Sizin için kısasta hayat vardır, ey tam akıllı insanlar" (el-Bakara, 2/178-179).
"Her kim haksız olarak öldürülürse onun velisine yetki verdik. O da öldürmede haddi aşmasın. Çünkü ona yeterince yardım olunmuştur" (el-İsrâ, 17/33).
"Biz Tevrat'ta onlara şu hükümleri farz kılmıştık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ile kısas yapılır. Yaralarda da kısas vardır. Fakat kim hakkından vazgeçerse, bu onun günahlarının affına bir sebeptir. Kim Allah'ın indirdiği ile hükmetmezse, işte onlar, zâlimlerin ta kendileridir" (el-Mâide, 5/45).
Kısas hükümlerinin önceki semâvî dinlerde de bulunduğunu Kur'ân-ı Kerîm bildirmektedir. Yahudilerin mukaddes kitabı Tevrat'ta bugün konu ile ilgili şu kurallar yer almaktadır:
"Bir kimseyi vurarak öldüren kimse, mutlaka öldürülecektir" (Çıkış: 21/13).
"Bir kimsenin komşusuna kini olur ve onu hile ile öldürürse, öldürülmesi için onu mizbahından bile alacaksın" (Çıkış: 21/14).
"Bir kimse bir adamı öldürürse mutlaka öldürülecektir " (Levililer: 24/17).
İslâm'ın ortaya çıkışından önce, Medine'de yaşayan iki yahudi kabilesi Nadîroğulları ile Kurayzaoğulları arasında çatışma olmuş, Nadîroğulları üstün gelmişti. Bu üstünlüğü ondan sonra işlenecek suçlara uygulanacak cezalara da yansıtmaya başladılar. Meselâ; bir Nadirli, Kurayzalıyı öldürürse kısas uygulanmıyor, yüz vask (200 kg.lık ağırlık ölçüsü) kuru üzüm fidye olarak ödeniyordu. Fakat bir Kurayzalı, Nadirliyi öldürürse, kısas yoluyla suçlu da öldürülüyordu. Eğer bu son durumda fidye ödemesi kararlaştırılırsa, iki kat olarak fidye uygulanıyordu. İşte Cenâb-ı Hak onların Tevrat'tan sapma noktalarını belirlemek ve İslâm ümmetine de kısas hükümlerini teşmil etmek üzere yukarıdaki âyeti indirdi (bk. İbn Kesîr, Tefsîru'l Kur'ani'l-Azım, İstanbul 1984, I, 299, 300 vd.).
Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kim kasten öldürürse, bunun hükmü kısastır" (Ebû Davud, Diyat, 5).
"Allah'tan başka ilâh olmadığını ve benim Allah'ın elçisi olduğumu tasdik eden müslüman bir kimsenin kanı, şu üç durum dışında helal değildir: Cana karşı can, zina eden evli kişi ve dini terkedip cemaatten ayrılan kimse" (Buhârî, Diyât, 6; Müslim, Kasâme, 25, 26; Ebû Dâvud, Hudûd, 1; Tirmizî, Hudûd, 15; Nesâî, Tahrîm, 5, 11, 14; Dârimî, Siyer,11; Ahmed b. Hanbel, I, 61, 63, 65, 70, 163, 382, 428, 444, 465, VI, 181, 214; es-Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, Mısır t.y, VII, 7).
Kasten ve taammüden öldürmenin kısası gerektirdiği konusunda görüş birliği olmakla birlikte kasıt ve taammüdün karinesi üzerinde görüş ayrılığı vardır. Ebû Hanîfe'ye göre, bir uzvu bedenden ayırabilecek bir silâh veya âlet ile işlenen öldürme fiili, kasten ve amden işlenmiş sayılır. Keskin demir, taş, ağaç ve benzerleri ile bir kimseyi öldürmek gibi. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'e göre, ister öldürücü âlet ile olsun, ister ölüme götüren bir eylem ve fiille olsun, işlenen öldürme suçu "kasten" sayılır. Denize atmak, yüksek bir yerden düşürmek ve zehirlemek bunlar arasında sayılabilir. İmam Şâfiî'ye göre, bedene batan veya kesici âletlerde olduğu gibi genellikle ölümü doğurabilecek bir şeyle öldürmek de "taammüden öldürme" kapsamına girer (el-Kâsânî, Bedâyiu's Sanâyi', Beyrut 1401/1982, VII, 233 vd.).
İslâm hukukçuları yukarıda verdiğimiz ayet ve hadislere dayanarak, kasten öldürme ve yaralamalarda kısasın uygulanacağında görüş birliği içindedir. Ancak, İslâm'da kısas şahsî şikâyete bağlı bir ceza olarak kabul edilmiş, âmme cezası sayılmamıştır. Çünkü kamu düzeni sadece suçlu ile mağdur taraf arasında bozulmuştur. Onlar anlaşır, barışır ve helalleşirlerse Devlet düzenini ilgilendiren sakıncalar ortadan kalkmış olur. Bu nedenle, kendisine karşı müessir fiil işlenen kimse veya ölüm hâlinde, ölenin velisi affederse kısas düşer (bk. el-Kâsânı, a.g.e., VII, 241 vd.; İbn Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid, İstanbul 1333, II, 330; Abdulkadir Udeh, et-Teşrîu'l Cinî'l-İslamî, Kahire 1959, I, 79, 663 vd.).
Kısas affedilince, ayrıca diyet hakkının da düşüp düşmediği, suçlunun rızası olmadan diyet istenip istenemeyeceği konusunda iki görüş vardır:
Ebû Flanîfe ve İmam Mâlik'e göre, öldürülenin velisi ya kısas ister, ya da affeder. Veli, suçlu ile diyet üzerine anlaşmazdan önce kısas hakkından vazgeçerse, diyet isteme hakkı da kendiliğinden düşmüş olur. İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel'e göre ise; velî seçimlik hakka sahiptir. Ya kısas uygulanmasını ister, ya da kısası affeder ve diyet alır. Affetmenin anlamı kısasın diyete dönüşmesi demektir ve bu, suçu işleyenin rızâsına da bağlı değildir (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 241; eş-Şevkanî, a.g.e., VII, 7 vd.; Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1986, I, 136, 137).
Ölen kimseye bedel olarak verilen mal veya nakit paraya "diyet" denir. Bu, öldürülenin mirasçılarına verilmesi gereken mâlî bir bedeldir. Yaralama, uzvu koparma veya sakatlama gibi müessir fiillerde mağdura verilmesi gereken bedele erş adı verilir. Diyet ismi kimi zaman erş yerine de kullanılır. Elin diyeti gibi (İbn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, Mısır 1307, V, 504; el-Meydânî, el-Lübâb, Kahire 1374).
Hz. Peygamber ve ilk dört halife döneminde belirlenen diyet miktarları şu mal veya nakit paralardan birisidir: a) Yüz deve, b) Bin dinar (miskal) altın, c) On veya onikibin dirhem gümüş, d) İkiyüz tane sığır, e) İkibin koyun, f) İkiyüz takım elbise (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 254; İbn Âbidîn, a.g.e., V, 504; İbn Hazm, el-Muhallâ, Kahire 1350-1352, X, 759).
Yaralamaların tazminatı olan erş miktarlarından bir bölümü hadisle belirlenmiştir. Meselâ; el kesme suçunun erş'i, tam diyetin yarısıdır, diş kırmada erş, tam diyetin onda biri kadardır. Prensip olarak; vücutta tek bulunan organlar için tam diyet, çift organların her biri için yarım diyet, dört tane olanların her biri için dörtte bir diyet gerekir. Nass'larda tayin ve takdir edilmeyen durumlarda, tazminatın miktarını hâkim belirler (bk. Eş-Şevkânî, a.g.e., VII, 61 vd.; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 252 vd.; İbn Kudâme, a.g.e., VIII, 57-58).
Kur'ân-ı Kerîm'de; "...göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ile kısas yapılır. Yaralarda da kısas vardır" (el-Maide, 5/45) buyurularak, ölümün dışında kalan müessir fiillere de kısas hükmü getirilmiştir.
Hz. Peygamber devrinde bir kadın bir câriyenin dişini kırmış, câriye tarafı diyeti kabul etmeyerek, kısasta israr etmişti. Ashâb-ı kiramdan Enes b. en-Nadr, kısâsen dişin kırılmasına karşı çıkınca, Rasûlüllah (s.a.s); "Ey Enes!. Allâh'ın kitabında ceza kısastır" buyurmuştur. Câriye tarafının suçluyu affettiğini bildirmesi üzerine Allah Rasûlü onların bu affı sebebiyle kazandıkları manevi dereceyi şöyle ifade buyurmuştur: "Allâh'ın öyle kulları vardır ki Allah'a yemin etse, Allah onu yemininde yalancı çıkarmaz" (es-Şevkânî, a.g.e., VII, 26, 27).
Yaralama ve sakatlamalarda kısasın uygulanabilmesi için, suçun kasten işlenmesi yanında şu şartların da bulunması gerekir:
a. İki yer arasında eşitlik,
b. Eşitliği sağlamanın mümkün olması;
c. Daha fazla veya daha eksik bir uygulama ile zulüm yapılmaması.
Bu çeşit suçlarda af, kısasın diyete dönüşmesini sağlar (bk. el-Kasânî, a.g.e., VII, 297; İbn Âbidîn, a.g.e., V, 485).
Mafsalından kesilen veya kesilmediği halde sakatlanan kollar ve bacaklar, kemiğe kadar dayanıp, kemiği ortaya çıkaran yaralarda da kısas uygulanır (Ömer Nasuhi Bilmen, İstilâhât-ı Fıkhıyye Kâmusu, İstanbul 1976, III, 80 vd.)
Kasten adam öldürme fiilinden dolayı kısas uygulanabilmesi için şu şartların bulunması gerekir:
a. Suçu işleyenin âkıl ve bâliğ olması gerekir. Akıl hastası veya küçük çocuk işlediği bir cinayetten dolayı diyetle yükümlü tutulursa da, kısas hükümleri uygulanmaz. Bunların kasten işleyecekleri suç, hata hükmünde olup, bundan dolayı mirastan ve vasiyetten de mahrum olmazlar.
b. Öldürme fiilinin kasten işlenmesi gerekir. Bir kimseyi hata veya sibh-i amd suretiyle öldüren kimseye kısas uygulanmaz.
c. Katilin, suçu serbest iradesiyle işlemiş olması gerekir. Öldürülme veya bir uzvun sakatlanması gibi bir zorlama (ikrah-i mülcî) altında işlenen suçlarda, Ebû Hanife ve imam Muhammed'e göre, kısas veya diyet zorlayan üzerine gerekir. Ebû Yusuf'a göre, burada zorlayana yalnız, üç yılda ödenmek üzere diyet lâzım gelir. İmam Züfer'e göre ise, zorlama, kısasa engel değildir.
d. Öldürülen, öldürenin fer'i! yani çocuk veya torunlarından biri olmamalıdır. Oğlunu, kızını veya torununu öldüren kimse için diyet, ta'zîr ve mirastan mahrumluk gibi hükümler uygulanırsa da, kısas gerekmez. Hadîs-i şerîtte; "Babaya, çocuğundan dolayı kısas uygulanmaz" buyurulmuştur (bk. Tirmizî, Diyat, 9; Dârimî, Diyat, 6; Ahmed b. Hanbel, I, 16, 22).
Ancak baba, anne, dede ve nine gibi usûlünden birisini kasten öldüren kimse hakkında kısas uygulanır.
Kısas yoluyla öldürülüp öldürülemeyecek kimseler şunlardır: Erkek erkek karşılığında, erkek kadın karşılığında ve kadın erkek karşılığında öldürülür. Hür erkek köle karşılığında ve köle köle karşılığında öldürülür. Yine kâfir, müslüman karşılığında, müslüman zimmî (İslâm Devleti tebeası olan ehl-i kitap) karşılığında ve zimmî zimmî karşılığında kısasen öldürülür. Bir zimmî başka bir zimmîyi öldürse, öldüren daha sonra İslâm'a girse yine kısas uygulanır. Bu konuda görüş birliği vardır. Müslüman veya zimmî İslâm ülkesine (daru'l-İslâm) emân'la girmiş bulunan bir harbî karşılığında öldürülmez. Zâhir (açık, kuvvetli) rivayete göre, müste'men (pasaportlu gayri müslim yabancı) başka bir müste'men karşılığında öldürülmez. Bir müslüman mürted (İslâm'ı terkettiğini ilân etmiş veya inanç bozukluğu nedeniyle dinden çıktığına hükmedilmiş bulunan) bir erkek veya kadını öldürse, öldürene kısas uygulanmaz. Yine dâru'l-harp'te pasaportla bulunan iki müslümandan biri diğerini öldürse, hanefîlere göre, kısas gerekmez. Müslüman, dâru'l harp'te, müslüman bir savaş esirini öldürse kısas gerekmez. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'e göre, öldürenin mal varlığından diyeti ödenir. Ebû Hanîfe'ye göre, diyet de gerekmez.
Büyük kimse çocuk karşılığında; sağlam insan, kör, topal felçli vb. hasta veya sakat kimse karşılığında öldürülür. Ölmek üzere bulunan kimseyi öldürene kısas uygulanır. Yaşamını sürdüremeyeceğini bilmesi de sonucu değiştirmez. İki çocuk arasında kısas uygulanmaz. Çocuğun kastı ve hatası eşit tutulur, iki durumda da yalnız diyet gerekir (el-Fetâvâ'l-Hindiyye, Beyrut 1400/1980, VI, 3, 4).
Diğer yandan kısasın uygulanabilmesi için öldürülenin velisinin belirli olması ve vârislerin kısas talebinde bulunması da şarttır (Bilmen, a.g.e., III, 68 vd ).
Yaralama veya sakat bırakmalarda kısas isteme hak ve yetkisi mağdura âittir. Ölüm halinde ise bu hak ve yetki önce öldürülenin vârislerine, sonra da İslâm Devleti'ne aittir. Prensip olarak ölenin mal varlığına mirasçı olan, kısas veya diyetle ilgili haklara da sahip olur. Çünkü mirasçı, ölene insanların en yakın olanıdır (el-Kâsânı, Bedayiu's-Sanayi', Beyrut 1402/1982, VII, 242; el-Fetâvâ'l Hindiyye, VI, 7 vd.; Bilmen, a.g.e., III, 88 vd.).
Ölçmek, kıyaslamak, karşılaştırmak ve iki şey arasındaki benzerlikleri tesbit etmek, hakkında nass (âyet hadis) bulunan bir meselenin hükmünü, aralarındaki ortak illetten dolayı, hakkında nass bulunmayan meselenin hükmüne bağlamak anlamında bir fıkıh usulü terimi. K.Y.S kökünden, "kâse" ve "kâyese" dili geçmişin mastarı. Müctehid tarafından ictihad yapılarak çıkarılan hükümler, kıyas yoluyla Kitap ve Sünnet'e dayandırılır. Çünkü şer'i hükümler, ya doğrudan doğruya âyet veya hadislere, ya da kıyas yoluyla bu nass'lara dayanır. (İbn Manzûr, Lisanü'l-Arab, Beyrut 1374/1955, "kıyas" maddesi; Nesefi, el-Menâr Fi Usûli'l-Fıkh, İstanbul 1326, s.22; Abdulvahhâb Hallâf, Mesâdiru't-Teşrii'l-İslâmi, Küveyt 1970, s.21, Sadru'ş-Şeria'nın Tenkihu'l-Usûl'ünden naklen).
İmam Şafiî (ö 204/819) kıyas hakkında şöyle der: 'Her hadise hakkında ya ona ait bir hüküm veya hak olan hükmün yolunu gösteren bir delâlet vardır. Meselenin açık hükmü varsa ona uymak gerekir. Eğer belirli bir hüküm yoksa, meselenin hak olan hükmüne götüren yolun delili ictihad ile aranır, ictihad ise kıyastan ibarettir' (Şâfiî, er-Risâle, Kahire 1940, s.477).
Kıyasın tariflerinde ortak olan nokta şudur: Nass'a dayanan bir meselenin hükmünü, ictihad yoluyla, aynı ortak illeti taşıyan ve nass ile belirtilmemiş bulunan mesele için de sâbit kılmaktan ibarettir.
Aşağıdaki örnekler kıyasın anlaşılmasına yardımcı olur. Hz. Peygamber: "Hâkim, öf keli iken iki kişi arasında hüküm vermesin " (Buhârî, Ahkâm, 13) buyurmuştur. Buna kıyas yapılarak, Mecelle'nin 1812. maddesinde; "Hâkim gam ve gussa (keder) ve açlık ve galebe-i nevm (uykulu) gibi sıhhat-ı tefekküre (sağlıklı düşünmeye) engel olabilecek bir ârıza ile zihni müşevves (karışık) olduğu halde hükme tesaddî (teşebbüs) etmemelidir" denilmiştir. Hadiste geçen "öfke hâli" ile, Mecelle maddesindeki "üzüntü, keder, açlık ve şiddetli uyku halleri" arasındaki ortak illet, bu gibi hallerin sağlıklı karar vermeye engel teşkil etme ihtimalidir (Mahmud Es'ad, Telhîsu Usûli'l-Fıkh, İzmir 1313, s.12)
"Kur'ân'da iki kız kardeşi bir nikâh altında toplamak yasaklanmıştır."
(en-Nisâ, 4/23). Hadiste de şöyle buyurulmuştur: "Kadın, halası ve teyzesiyle bir nikâh altında toplanamaz" (Buhârî, Nikâh, 27). Bunlara kıyas yapılarak; biri erkek farz edildiğinde diğeriyle evlenmesi caiz olmayacak derecede mahrem hısım olan iki kadının bir nikâh altında toplanamayacağı esası benimsenmiştir. Çünkü bütün bunlar, akrabalığın hiçe sayılmasına ve sılâ-i rahmin kesilmesine yol açmaktadır (Hallaf, a.g.e., s. 24).
İslam hukukunda Kitap, Sünnet ve İcmâ'dan sonra dördüncü aslî delil kıyas'tır. Ancak kıyas, ilk üç aslî delil gibi kesin bilgi ifade etmez. O, vücub değil, cevaz ifade eder. Buna göre kıyas, zan bildirir ve yeni bir hüküm isbat etmeyip, üç delilden biriyle sabit olan ve delili gizli bulunan hükmü ortaya çıkarır. Yani kıyas, bir çeşit ictihad olduğu için kendi başına bir hüküm bildirmez, nass (âyet-hadis) veya icmâ' ile bildirilen hükmü yeni mese-leye nakleder. Kısaca zannî olmakla birlikte kıyasın hükmü nakletme(tadiye) dir (Abdülkadir Şener, Kıyas İstihsan İstislah, Ankara 1974, s.70; es-Serahsî, Usûl, vrk. 98/a, 178/a'dan naklen; M. Es'ad, a.g.e., s.11).
Kur'ân-ı Kerîm'de benzer olayların, benzer hükümlere tabi tutulduğunu bildiren âyetler vardır. Ezcümle: "Yeryüzünde dolaşıp, kendilerinden öncekilerin uğradıkları âkıbetlerin nasıl olduğuna bakmazlar mı? Allah onları helâk etmiştir. Kâfirler için de aynı âkıbet vardır" (Muhammed, 47/10). Şu iki âyette de birbirine benzemeyen olayların, hükmünün de farklı olduğu bildirilir. "Yoksa kötülük işleyenler, hayatlarında ve ölümlerinde, tam eşit olarak, iman edip salih ameller işleyenlerle kendilerini bir tutacağımızı mı sanırlar? Ne kötü hüküm veriyorlar" (el-Câsiye, 45/21). "Yoksa Biz, iman edip salih ameller işleyenleri, yeryüzünde bozgunculuk, çıkaranlar gibi mi tutacağız? Yoksa Allah'tan hakkıyla korkanları, günahkârlar gibi mi tutacağız" (Sâd, 38/28).
Hz. Peygamber de, benzer olaylarda akıl metodunun kullanılmasını şu uygulamasıyla göstermiştir. Rivayet edildiğine göre Hz. Ömer (ö. 23/643), Rasûlüllah (s.a.s)'e gelerek; "Ya Rasûlüllah, bugün büyük bir iş yaptım, oruçlu olduğum halde karımı öptüm" demiş; Hz. Peygamber; "Oruçlu iken su ile mazmaza (ağıza su alıp çalkalamak ve sonra suyu dışarı atmak) yapsan ne lâzım gelirdi?" buyurmuş, Hz. Ömer de; "Bir şey gerekmezdi" diye cevap vermiş; bunun üzerine Hz. Peygamber, "O halde orucuna devam et" (Ebû Dâvud, Savm, 33; Dârimî, Savm, 21) buyurmuştur. Bu duruma göre, mazmazanın orucu bozmadığı bilinince, aynı nitelikte olan öpmenin de orucu bozmaması, kıyas metoduyla aklın ulaştığı bir sonuçtur. Böylece, Hz. Peygamber ümmetine, mantık yoluyla, benzer problemleri çözme yolunu göstermiştir. O'nun bu metodu kullandığına dair birçok haber nakledilmiştir. İslâm'ın ilk yıllarında "rey" terimiyle ifade edilen ictihad, Hz. Peygamber, sahabe ve tabiînler devrinde gelişerek ve daha sonra sistematik bir şekil alarak kıyas, istihsan, istislah vb. adlar altında, âyet ve hadislerden hüküm çıkarma vasıtası hâline gelmiştir.
İmam Şâfiî'nin (ö.204/819) yakın arkadaşlarından el-Müzenî (ö.264/877) kıyas hakkında şöyle demiştir: "Hz. Peygamber (s.a.s)'in asrından günümüze kadar fakihler, din işlerindeki bütün hükümlerde kıyasları kullanmışlar, hakkın benzerinin hak, bâtılın benzerinin de bâtıl olduğunda ittifak (icmâ') etmişlerdir. Buna göre, kimsenin kıyası inkâr etmesi caiz olmaz; çünkü kıyas, olayları birbirine benzetme ve sonuç olarak ayni hükme bağlama metodudur" (Muhammed Ebû Zehra, Usûlü'l-Fikh, s.220).
Kıyasın Delil (Huccet) Oluşu;
Kıyas, temelde akıl ve mantık metodu olduğu halde, bazı hukukçuların çoğunluktan ayrı görüş öne sürdükleri görülür. İslâm hukukçularının kıyas hakkındaki görüşleri üçe ayrılır:
a) Kıyasa büyük bir önem vererek onu huccet kabul edenler. Ebû Hanîfe (ö.150/767), imam Şafii (ö.204/ 819), imam Mâlik (ö.179/795) ve bunları izleyenler örnek verilebilir.
b) Kıyası yetersiz görerek, ona ancak zorunlu hallerde başvuranlar. Buna, Ahmed b. Hanbel (ö.241/855) örnek gösterilebilir.
c) Kıyası tamamen reddedenler. Zâhirîler ve Şiiler bu gruba girer.
Ayet ve hadislerin sınırlı, hayat olaylarının ise sonsuz olduğu ve her olayın bir hükme bağlanması gerektiği gözönüne alınırsa, bu yeni meseleleri çözmek için kıyasa başvurmaktan başka bir çare olmadığı anlaşılır. Kıyas, bir delil kabul edilmediği takdirde bir çok yeni meseleyi çözmek mümkün olmaz. Nitekim Hz. Ömer, Kadı Ebû Musa el-Eş'arî'ye (ö.44/664) yazdığı ünlü mektubunda; "birbirine benzer şeyleri iyice tanı ve ona göre meseleleri kıyas et." (es-Serahsı, el-Mebsût, Kahire 1324-1331, XVI, 62, 63; İbn Kayyim, İ'lâmü'l Muvakkı'in, Delhî 1313-1314, I, 30) diyerek, kıyasın bir delil olduğunu ifade etmiştir. Ebû Hanîfe'nin üstadı, Hammad b. Ebı Süleyman'ın (ö 120/738) kendisinden fıkıh ilmi aldığı İbrahim en-Nehaî (ö.95/714); "Ben bir hadisi ezberliyorum, sonra da ona yüz şeyi kıyas ediyorum" (Hamdi Döndüren, Delilleriyle İslâm Hukuku, İstanbul 1983, s.52) demiştir.
Kıyası delil olarak kabul eden çoğunluk hukukçular Kur'ân ve Sünnete dayanır. Kur'ân'da şöyle buyurulur: "Ey iman edenler, Allah'a itaat edin, Peygamber'e ve sizden olan yöneticilere (ulü'l-emr) itaat edin. Eğer bu şeyde anlaşmazlığa düşerseniz, Allah'a ve Peygamber'e inanıyorsanız, onu Allah'a ve Peygamber'e havale edin" (en-Nisa, 4/59). Bir şeyi Allah'a ve Peygamber'e havale etmek, Kitap ve Sünnetin amaçlarını tam olarak bilmekle olur. Bu da Kur'an ve Sünnetin illetine dayanır ki, o da kıyastır. Kur'ân, birtakım hükümlerin illetine yer verir. Nitekim, kısas'ın hikmeti zikredilirken; "Kısasta sizin için hayat vardır" (el-Bakara, 2/179) buyurulmuştur. Hz. Peygamber'in, oğulluğu Zeyd bin Hârise'den boşanmış olan Zeyneb (r.anhâ) ile evlenişinin sebebi şöyle açıklanır: "Mademki, Zeyd, Zeyneb'le ilişiğini kesti, onu seninle evlendirdik ki, evlatlıkları eşleriyle ilgilerini kestiklerinde, onların bu esleriyle evlenmeleri hususunda mü'minlere bir zorluk olmasın" (el-Ahzâb, 33/37).
Sünnet de hükümlerin illetine işaret etmiş ve bir kısım hükümlerin illetlerini açıklamıştır. Meselâ; başkasının evine izinsiz girmeyi yasaklayan âyette şöyle buyurulmuştur: "Ey iman edenler, kendi evlerinizden başka evlere, sahiplerine seslenip selâm vermeden girmeyiniz. Eğer düşünürseniz, bu sizin için daha iyidir" (en-Nûr, 24/28, 29). Hz. Peygamber burada, başkasının evine girerken izin istemenin illetini; "İzin ancak göz için emredilmiştir" hadisiyle açıklamıştır (Buhârî, Diyât, 23; Libâs, 75).
Hükümlerde kıyasın sübûtu üzerinde ashab-ı kiramın ittifakı (icmâ') vardır. Meselâ; Hz. Ebû Bekr (ö. 13/634), miras konusunda, ölenin babası bulunmayınca, babanın babasını (dede), baba hükmünde saymıştır. Çünkü, dedede babalık anlamı vardır. İbn Abbas (ö.68/687) da dedeyi oğlun oğluna kıyas etmiştir (Ebû Zehra, a.g.e., 223, 224). Bazı sahabîler Ebû Bekr'e (r.a) bey'at ederken, namaz imamlığı ile Devlet başkanlığını (hilâfet, imâmet-i âmme) Kıyas ederek şöyle demişlerdi: "Peygamber (s.a.s) O'nu din işimizde imam tayin etmiştir. Öyleyse biz O'nu, dünya işimizde niçin imanı tanımayalım ?" (es-Serahsı, Usûl, Kahire 1372-1373, II, 131, 132; İbn Kayyim, İ'lâm, Kahire 1325, 1326, I, 253).
Kıyası Kabul Etmeyenler ve Delilleri:
Kıyası kabul edip etmemenin temelinde hükümlerin illeti problemi yatar. Kıyası kabul edenlere göre, şer'i hükümlerin illetleri, akıl ile kavranabilen anlamları ve bir kısım amaçları vardır. Bir illet ve amaçlar, hakkında nass bulunmayan konularda da gerçekleşirse, nass'ın hükmü bu benzer meselede de sabit olur. Kıyası tanımayanlara göre Kıyas, İslâmî bir huccet değildir; nass'ların illetleri bilinemeyeceği için, hüküm onların dışındaki konuları kapsamına almaz.
Rey ictihadını, Kıyası, sahabe ve tâbiûn fetvâlarını hüküm kaynağı olarak kabul etmeyenlerin başında zâhirîler gelir. Bunların önemli temsilcileri İbrahim en-Nazzânî (ö. 231/845), Mu'tezile'den Ca'fer b. Harb (ö.236/850), Ca'fer b. Mübeş-Şîr (ö.234/848), Muhammed b. Abdillah el-İskâfî (ö.240/854) ile ehl-i sünnetten Dâvud b. Alî ez-Zâhiri (ö.270/883) dir.
Üçüncü hicrî asırda doğuda Hanbelî mezhebinin yerini tutmuş bulunan Zâhiriye mezhebi daha sonra Endülüs'e intikal etmiştir. Buradaki temsilcileri Münzir b. Saîd el-Bellûtî (ö.355/966), oğlu Saîd b. Münzir (ö.403/1012), İbn Hazm'ın hocası Mes'ûd b. Süleyman (ö. 420/1029) ve ibn Hazm (ö. 456/1063) dır (Şah Veliyyullah, Huccetullah, Mısır 1966, I, 319, 340, II, 62; Ebû Zehra, İbn Alazm, Kahire, t.y., s.267-274).
Zâhirîlerin hüküm kaynakları şunlardır: Âyet ve hadisin nass'ı, Hz. Peygamber'den sahih olarak bize gelmiş fiil ve ikrar, hakkında hiç bir ihtilaf bulunmadığı kesin olarak bilinen icmâ ile bu nass veya icmâa dönen delil (İbn Hazm, el-İhkâm, Nşr., Ahmed Muhammed Şakir, Mısır, t.y., s.931).
Kıyası reddedenlerin dayandığı deliller:
a) Âyet ve hadislerin nass'ları, hâdiselerin hükümlerini farz, sünnet, mendub, haram, helal veya mübah olarak belirlemiştir. Farz, sünnet, haram veya mekruh kılınmayan her şey mübahtır (bk. el-Bakara, 2/29; el-Mâide, 5/101). Bu yüzden Kıyas ve reye dinde yer yoktur.
b) Şu âyetleri de delil getirirler: "Ey iman edenler, Allah ve O'nun elçisinin önüne geçmeyin..." (el-Hucurât, 49/1). "Allâh'ın indirdiği ile aralarında hükmet" (el-Mâide, 5/49). "Biz, Kitap'ta hiçbir şeyi eksik bırakmadık " (el-En'âm, 6/38). "Her şeyi açıklamak için sana Kitab'ı indirdik" (en-Nahl, 16/89)."Hakkında bilgi sahibi olmadığın şeyin ardına düşme" (el-isrâ, 17/36) (es-Serahsî, Usûl, Beyrut ty., II, 119 vd.).
Bu âyetler dikkatlice incelendiğinde, Kıyas'ın aleyhine bir sonuca varılamaz. Çünkü ilk âyette yasaklanan husus, Allah'a ve Peygamberine itaatsizliktir. İkinci âyette, Allâh'ın indirdiği Kitap ile hükmedilmesi istenmektedir. Kur'ân'da açıklanmamış olan meselelerin ictihad yoluyla çözümlenmesi gerekir ki, kıyas da bu yollardan birisidir. Üçüncü âyette "Kitap"tan maksat ilâhı ilimdir. Diğer yandan Kur'ân'ın her şeyi açıklamak için indirilişi, genel ve küllî prensipler koymak içindir. Hakkında bilgi sahibi olmadığımız sevin ardıma düşmeyi yasaklayan son âyet ise inançla ilgilidir (Yunus, 10/209; el-Hucurât, 49/12). Çünkü, amelî konularda gâlib zanla hüküm verilebilir. Şer'î nass'lardan çoğunun delâleti zannî olup, bunlardan çıkarılan hükümler ictihada dayanmaktadır Abdulvehhab Hallâf, Mesadir, Kuveyt 1970, s.35 vd.).
c) Sünnet; Hz. Peygamber'in böyle dediği nakledilmiştir: "Bu ümmet bir süre Allah'ın Kitabı ile amel eder, bir süre O'nun elçisinin sünnetiyle, bir süre de rey ile amel eder. Rey ile amel ettiği zaman onlar hem kendileri sapar, hem de başkalarını sapıtırlar" (Suyûtî, el-Câmiu's-Sağîr, Feyzu'l-Kadir ile birlikte, Mısır 1938, III, 256).
Bu hadis, kıyası reddetmek için yeterli değildir. Çünkü, İbnü's-Sübkî (ö.771/1369), hadîsin bazı râvilerinin, İbn Maîn tarafından tekzib edildiğini ileri sürerek, bu hadisin delil olamayacağını söylemiştir (Hallâf, a.g.e., s.38). Ebû Zür'a da (ö.282/895), bu hadisin zayıf olduğunu ileri sürmüştür (el-Münâvî, Feyzü'l-Kadir, Mısır 1938, III, 256).
d) Hz. Ömer'in; "Kıyas'tan sakınınız" (Dârimî, Sünen, Dımaşk 1349, I, 66) sözünü, O'nun kadılarını ictihad ve kıyasla hüküm vermeye teşvik etmesi karşısında, amaca uygun bir şekilde anlamak gerekir. Nitekim yine Ömer (r.a) bu sözünü böyle açıklamıştır: "Rey sahiplerinden sakınınız, çünkü onlar dinin düşmanlarıdır Hadisleri öğrenip ezberlemekten âciz kaldıkları için rey ile söz söylerler ve böylece hem kendileri saparlar, hem de başkalarını saptırırlar" (es-Serahsî, a.g.e., II, 121). Bu duruma göre Hz. Ömer, Alî ve İbn Abbas gibi sahabelerden rivâyet edilen kıyas aleyhindeki sözleri, meselelerin hükümlerini Kitap ve Sünnet'te araştırmaksızın yapılan kişisel görüş ve kıyaslarla ilgili olarak değerlendirmek gerekir. Çünkü rey ve kıyasa çokça başvuruları lrak ekolünün oluşmasında büyük etkisi olan Abdullah b. Mes'ud (ö.32/652), Hz. Ömer (ö.23/643) ve Hz. Alî b. Ebî Tâlib (ö.40/660) kıyas ehli idiler. Diğer yandan Irak yöresine ilim yayan İbn Mes'ud'un, hemen hemen hiçbir meselede Hz. Ömer'e muhalefet etmediği nakledilir (İbn Kayyim, İ'lam, I, 16, 17, 20, 21).
Sonuç olarak, kıyası tanımayan zâhirîler, nass'ların illetini dikkate almadıkları için çeşitli hükümlerde çelişkilere düşmüşlerdir. Sözgelimi onlar, nass bulunduğu için insan idrarının pis olduğunu; domuz bevlinin ise, hakkında nass bulunmadığı için temiz olduğunu, yine aynı sebeple köpeğin salyasının pis ve bevilinin temiz olduğunu kabul etmişlerdir. Eğer onlar nass'ların metni yanında, ruhu üzerinde de düşünselerdi bu çeşit çelişkilere düşmezlerdi (kbû Zehra, a.g.e., s.227).
Kıyasın Rükünleri:
Kıyas; hakkında nass bulunmayan bir meselenin hükmünü, aralarındaki ortak illet dolayısıyla, hakkında nass bulunan meselenin hükmüne bağlamak, şeklinde tarif edilince, buradan dört rukün ortaya çıkmaktadır. Asl, fer', hüküm ve illet.
a) Asl (el-asl): Fer'in kıyas edildiği hükmün dayandığı delile, başka bir deyimle, hakkında doğrudan hüküm bulunan konuya "asl" denir. Bu asl; nass (âyet-hadis) veya icmâ olmaktadır. Çünkü icmâ'ın senedi, yani hukukî dayanağı da genel olarak nass'tır. Meselâ; âkıl, bâliğ ve reşîd bir kızın kendi malı üzerinde tam velâyet hakkına sahip olduğu icmâ ile sabittir. Buna kıyas yapılarak, böyle bir kız, evlenme konusunda da serbest olup, rızası dışında zorla evlendirilemez (Ebû Zehra, a.g.e., s.228-229). Kıyasla sabit olan bir hükmün, yeni bir kıyas için ası olup olamayacağı İslâm hukukçuları arasında tartışılmıştır. Çoğunluğa göre; kıyas, başka bir kıyas için asl olamaz. Çünkü, ikinci kıyasın illeti ile, birinci kıyasın illeti aynı ise, kıyas ilk asl'a dayalı olarak yapılmış sayılır. İlletler farklı ise, ikinci kıyas geçersiz olur.
Mâlikîlere göre ise, kıyas üzerine kıyas geçerlidir. Mâlikî hukukçu Hafîd ibn Rüşd (ö.520/1126) bu konuda şöyle der: "Fer', hükmü bilinince asl olur ve ondan elde edilen başka bir illet dolayısıyla yeni bir mesele ona kıyas yapılabilir. İkinciye, hükmü sabit oluncaya kadar "fer"' adı verilir. Bu ikinci meselenin de hükmü sâbit olunca, ortak illet göz önüne alınarak, başka bir mesele de buna kıyas yapılabilir. Kısaca; Kitap, Sünnet ve İcmâ' delillerinden birisine kıyas mümkün olmazsa, bunlara dayanan kıyas üzerine de kıyas yapılabilir. Bu konuda İmam Mâlik (ö.179/795) ve arkadaşları görüş birliği içindedir" (Ebû Zehra, Usûlü'l-Fıkh, Kahire, ty, s.220-221).
b) Fer': Bu, asl'a kıyas yapılarak hükmü belirlemek istenen meseledir. Fer'in kıyas konusu olabilmesi için iki şart vardır:
1) Fer'in hükmünün nass veya icmâ ile belirtilmiş olmaması gerekir. Çünkü hakkında nass bulunan bir konuda kıyasa ihtiyaç kalmaz. Ancak bazı Hanefî ve Mâlikî hukukçuların, âhâd haber (tek ravinin naklettiği hadis) ve zannî delillerden ibaret nass'lar bulunduğu halde kıyasa başvurdukları olmuştur. Bu, aslında âhâd haberi zayıf sayma veya kıyas yaparken zannî delili tahsis etme esasına dayanır.
2) Asıl hükmün illeti ile fer'in illetinin ortak olması gerekir. Meselâ; şarabın yasaklanma illeti sarhoş etme özelliği olunca, sarhoş edici her içkinin şarap hükmünde sayılması kıyasa dayanır. Eğer bir şey sarhoş edici özelliğe sahip olmadığı halde, kişinin bünyesinden kaynaklanan bir sebepten dolayı aklın gitmesine sebep oluyorsa, o şeyin kullanılması haram olmaz. Çünkü illette ortaklık yoktur. Şeker hastasına bazı gıdaların zarar vermesi hatta onu komaya sokması buna örnek verilebilir. Burada, genelleme yoluna gidilmeksizin, yalnız bu kimseye mahsus yasaklama olabilir.
c) Hüküm: Hakkında nass veya icmâ bulunan şeydir. Bunun kıyas yoluyla asl'dan fer'a geçmesi için iki şartın bulunması gerekir.
1) Hüküm, şer'i ve ameli olmalıdır. Kıyas, yalnız ameli hükümlerde olur. Çünkü fıkhın genel olarak konusu bu hükümlerdir.
2) Hükmün anlamının akıl ile kavranabilir nitelikte olması gerekir. Yani onun meşru oluş sebebini akıl kavramalı veya âyet ya da hadis bu sebebe işaret etmiş bulunmalıdır. Meselâ; içki, kumar, murdar hayvan eti, hırsızlık gibi yasakların hikmetini akıl kavrar. Fakat teyemmüm, namazın rek'atlerinin sayısı veya namazın kılınma iekli gibi illeti akılla bilinemeyen hükümlerde kıyas söz konusu olmaz.
Buna göre İslâm hukukçuları hükümleri; taabbûdî ve manası akıl ile kavranabilen hükümler olmak üzere ikiye ayırmışlardır. Meselâ; hacla ilgili ibadetler taabbûdî olup, bunların illetini bilme imkânı bulunmaz. Şüphesiz bunların hikmet ve faydaları vardır. Mânası akılla kavranabilen hükümlerde ise illetleri insan aklı kavrar ve bunlarda kıyas cereyan eder.
Ebû Hanife'ye göre dini nasslardaki hükümlerin hepsinin anlamı akılca kavranabilir ve illetleri anlaşılabilir, ancak taabbudi olduğuna dair delil bulunanlar bundan müstesnadır (Zehra, a.g.e., s.233, 234).
d) İllet: Sözlükte; mevcut durumu değiştiren şeye "illet" denir. Hastalığa da illet denmiştir, çünkü, kişi bedeninde değişiklik meydana gelmiştir. Bir hukuk terimi olarak illet, mevcut durum ve hükmü değiştirmeye, mübah olan bir şeyi yasaklamaya veya yasak olan bir şeyi mübah kılmaya sebep olan şeydir. İllet aynı zamanda âyet ve hadislerin mânâ ve gayesidir. Fıkıh usûlünde şer'i illetlere "kıyas", "delil' ve "nazar" adı da verilir.
İlletle, sebep ve hikmet birbirinden farklı terimlerdir. Bir hükmün illeti o hükmün bağlı olduğu ve kendisine bina edildiği şeydir. Hükmün bağlı olduğu şey akıl ile kavranabiliyorsa buna illet, akıl tarafından kavranamıyorsa buna da sebep adı verilir. Meselâ; vaktin girmesi, namazın farz olması için bir sebeptir, illet değildir. Çünkü namazın niçin o vakitte farz kılınmış olduğunu akıl anlayamaz. Bu duruma göre her illet sebep olabilir, fakat her sebep illet olamaz. Şâfiîlerin çoğu sebebe dayanarak kıyas yapılabileceğini söylerken, Hanefi ve Mâlikîler kıyasın yalnız ortak illete dayanarak yapılabileceği görüşünü benimserler. Tercih edilen görüş de budur (el-Âmidî, el-İhkâm, Mısır 1914, IV, 86; İbn Hâcib, el-Muhtasar, İstanbul, 1307-1310, IV, 417; A. Hallaf, Masâdir, Küveyt, 1970, s.50).
Hikmet; şer'i bir hükmün meşrû kılınışında gözetilmiş olan maslahattır. Hikmetle illet farklı terimlerdir. Meselâ; Ramazanda hasta veya yolcu olan kimseye oruç tutmama ruhsatı verilmiştir. Bu ruhsatın hikmeti güçlüğü kaldırmak, illeti ise yolculuk veya hastalıktır. Bu yüzden yolculuk veya hastalık hali bulununca, oruç tutmak güçlük meydana getirmese bile, kişi bu ruhsattan yararlanabilir (bk. el-Bakara, 2/183-184). Yine bir gayri menkulde, ortak veya bitişik komşulara tanınan "şüf'a hakkı (ön alım hakkı)"nın hikmeti, onları zarara uğratmamak, illeti ise, ortaklık veya bitişik komşu bulunmaktır (bk. Ali Şafak, Hadislerde ve Mukayeseli Hukukta şüf'a Hakkı, Erzincan 1981). Usulcülerin çoğu kıyasta illeti esas alırken, bazı Mâlikîler ve Hanbelî usulcülerin çoğu, özellikle İbn Teymiyye (ö.728/1327) ve öğrencisi İbn Kayyim el-Cevziyye (ö.751/1350) illet yerine hikmeti (uygun vasıf) esas almışlardır. Bu görüşü benimseyen Hanbelîlere göre, birbirine benzeyen meseleler arasındaki asıl bağ, şer'î hikmettir (Ebu Zehra, İbn Hanbel, Kahire 1367, s.277, 278).
İlletin şartlarına gelince beş tanedir.
1) Açık bir vasıf olmak. İllet, bir şeyi sabit kılmak için elverişli olmalıdır. Meselâ; bir çocuğun nesebinin sabit olması için illet, nikâh akdinin bulunması veya nesebin ikrarıdır. Yine küçük yaşta bulunma (sığâr), mal üzerinde başkasının velâyet hakkının illetidir. Bu açık vasıf, küçüğün evlenme konusunda da, velâyet altında olduğunu isbata elverişli bir illettir.
Eğer illet gizli bir şey ise, ona delâlet eden açık bir beyin bulunması gerekir. Meselâ; akitler karşılıklı rızaya dayanan borçlandırıcı fiillerin esasını teşkil eder. Âyette şöyle buyurulur: "Karşılıklı rızanıza dayanan bir ticaretle birbirinizin mallarını yemeniz müstesnadır" (en-Nisâ, 4/29). Rıza gizli bir şey olduğu için bunun akit sırasında sözlü veya yazın olarak ifade edilmesi, şahit gerektiren durumlarda bunun da eklenmesi gerekir (bk. el-Bakara, 2/282).
2) İllet sabit olmalı, şahıs, belde ve çevreye göre değişmemelidir. Meselâ; şuf'a hakkına sahip olabilmek için ortaklık veya komşuluk illet olarak aranır. Şüf'a hakkına sahip olmanın hikmeti olan "zararı önleme" ise yeni müşterinin durumuna göre değişebilir. Bu yüzden, yeni müşterinin zararsız bir kimse olduğu ileri sürülerek şüf'a hakkı düşürülemez. Yine bazı yolculuklarda güçlük bulunmadığı öne sürülerek, seferilik ruhsatları kaldırılamaz.
3) İlletle hüküm arasında uygun bir bağlantı bulunmalıdır. Meselâ; sarhoş edicilik, şarabın haram kılınışına uygun bir vasıftır. Yine, mirasçının bir an önce mirasa konmak için mûrisini öldürmesini engellemek için, bu fiili işleyen katili mirastan mahrum etmek uygun bir illettir.
4) İlletin sirayet edici nitelikte olması gerekir. Yani illet, ait olduğu hükme ait kalmamalıdır. Sözgelimi; yolculuk orucun tutulmayıp kazaya bırakılabilmesi için, oruca mahsus bir illettir. Buna kıyas yapılarak yolcunun namazını da kazaya bırakabileceği sonucuna varılamaz. Çünkü yolcunun namazını kısaltarak kılabileceği konusunda başka nass'lar vardır (bk. en Nisâ, 4/101; Buhârî, Salât, 1; Müslim, Müsâfirîn, 1; Ahmed bin Hanbel, Müsned, III, 45).
5) Vasfın geçersiz olduğunu gösteren bir delil bulunmamalıdır. Bu da illetin tamamen nasslara aykırı olmasıyla ortaya çıkar. Meselâ; Endülüslü bir fakihin, Halîfe için oruç keffâreti olarak, köle azadı yerine altmış gün oruç tutması gerektiğini söylerken ileri sürdüğü sebep geçerli değildir. Çünkü hadiste (Buharı, Savm, 30) ilk sırada köle azadı zikredildiği için, gücü yetenin bununla yükümlü tutulması asıldır (A. Hallâf, a.g.e., s.50, 51, 52; M.Ebû Zehra, Usûlü'l-Fıkh, Kahire tş, s.239-241).
Hükümlere esas teşkil eden illetlerin, aşağıdaki üç yolla elde edildiği tesbit edilmiştir: illetler; nasslar, icmâ ve ser'î hükümlerin tamamı göz önüne alınarak belirlenir.
1) Nass ile sabit olan illete, içkinin sarhoş etme (iskâr) özelliği örnek verilebilir. Bu, Kur'ân ve Sünnet'le sabittir. Kur'an'da; "Ey iman edenler sarhoş iken namaza yaklaşmayın" (en-Nisâ, 4/43) buyurulur. Bu âyet, şarap yasağından önce indirilmiş olup, sarhoşluğun namazla bağdaşmayacağını belirtir. Bu, daha sonraki yasağın illetine bir işarettir. Şarap yasağının illetinin sarhoş etme özelliği olduğu şu hadiste ifade edilir. "Sarhoşluk veren her şey hamr'dır ve her hamr da haramdır" (Müslim, Eşribe, 75). Evlere girerken izin istenmesinin illeti de bir hadiste şöyle belirtilmiştir: "izin ancak göz için emredilmiştir" (Buhârı, Diyat, 23, Libâs, 75).
2) İcmâ ile sâbit olan illete şunlar örnek verilebilir: Oğlunun malı ve şahsı üzerinde, babanın velâyet hakkına sahip olduğu icmâ ile sâbittir ve bunun illeti babalıktır. Çoğunluk İslâm hukukçularına göre dede de buna kıyas yapılarak küçük torunu üzerinde velâyet hakkına sahip görülmüştür. Yine, anne tarafından olan hısımlığı yüzünden, ana-baba bir kardeş mirasta, baba bir kardeşe takdim edilir. Buna kıyas yapılarak öz amcanın oğlu, baba bir kardeşin oğluna tercih edilir (M. Ebû Zehra, a.g.e., s.244, 245).
3) İlleti açıklayan bir âyet, hadis veya icmâ bulunmazsa, bu, ictihad yoluyla belirlenir. Meselâ; bir bedevî gelip, Hz. Peygamber'e, Ramazan orucu tutmakta iken karısıyla cinsel ilişkide bulunduğunu söylemiş; O da, bunun için; a) Bir köle azat etmesini, b)Buna imkân bulamazsa ardı ardına iki ay oruç tutmasını, c) Buna da gücü yetmezse, altmış yoksulu doyurmasını emretmiştir (Buharî, Savm, 30) Burada yasağın illeti açık değildir. Bu illet; adamın karısıyla Ramazan günü cinsel ilişkide bulunması mıdır? Yoksa, yalnız orucu bozması mıdır? Burada kendi eşiyle cinsel ilişkide bulunması aslında haram değildir, ancak onun bu fiili için bir ceza öngörülmüştür. Çünkü bu fiil, Ramazan orucuna karşı bir saygısızlık teşkil etmektedir. O halde orucu bozan her fiil, yukarıdaki fiile eşittir. Buna kıyas yapılarak, Ramazanda orucu kasten bozmaya sebep olan her davranış için keffâret gerektiği sonucuna varılmıştır.
Kıyasın Kısımları.
Kıyas kuvvet bakımından ikiye ayrılır:
1) Celî (açık) kıyas: Burada illet, fer'ide asıldakinden daha kuvvetli ve açık olup, asl ile fer' arasındaki fark kaldırılmış bulunur. Meselâ; Kur'ân'da ceza bakımından zina eden câriyeye, zina eden hür kadına verilen cezanın yarısı takdir edilmiştir. Bu da elli değnek vurmaktan ibarettir (bk. en-Nisâ, 4/25; en-Nûr, 24/2). Buna kıyas yapılarak zina eden köleye de elli değnek ceza takdir edilmiş olup, bunlar arasındaki cinsiyet ayrılığına itibar edilmemiştir. Buna "kıyas-ı evlâ"da denir. Meselâ; Kur'ân'da ana-babaya öf bile demek yasaklanmıştır (el-İsrâ, 17/22). Buna kıyas yapılarak ana ve babayı dövmek öncelikle yasaklanmış demektir.
2) Hafî (gizli) kıyas: Burada asl ile fer' arasındaki farkın kaldırıldığı zannî olarak bilinir. Meselâ; demir cinsinden bir şeyle kasten adam öldürmenin cezası kısastır (bk. el-Bakara, 2/178, 179; el-Mâide, 5/45). Katı bir cisimle kasten adam öldürmenin cezası da buna kıyas edilmiştir. Hanefiler hafi kıyasa "istihsan" adını vermişlerdir.
Kıyas ve Nasslar:
İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, illet, aynı durumda bulunan bütün meselelere sirâyet edeceğinden, kıyas genel ve kapsamlı olup bazı nasslarla çatışabilir. Bu konuda üç görüş vardır:
1) Nass bulunan konuda, kesinlikle kıyasa yer yoktur. İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel bu görüştedir.
2) Kıyas, kat'î (kesin) delillerle çatışmaz; ancak zannî delillerle çatışabilir. Hanefi ve Mâlikîlerin görüşü budur.
3) Şer'î nass'a aykırı, bir kıyas bulunamaz. Şer'î nasslarla çatışan kıyaslar fâsittir. Bu görüş de, İbn Teymiyye (ö.728/1327) ve öğrencisi İbn Kayyim el-Cevziyye'ye (ö.751/1350) aittir.
Hanefîlere göre, kıyas zannî; bir delildir. Bu yüzden kıyasla, kat'î bir delil olan âmm (genel) lafızlar tahsis edilmez. Ancak âmm, şer'î bir delil ile bir defa tahsis edilmişse, artık delâlet bakımından zannî delil sayılacağından, ikinci olarak kıyas ile de tahsis edilebilir. Meselâ; "...Bunlardan başkası size helal kılındı." (en-Nisâ, 4/24) âyeti, Hz. Peygamber'in ittifakla kabul edilen "Bir kadın, erkek kardeşinin kızı ve kız kardeşinin kızı üzerine nikâh edilmez" (Buhârî, Nikâh, 27: Müslim, Nikâh, 37, 39) hadisi ile tahsis edilmiştir. Böylece tahsis edilmiş olan bu âyet, zannı bir delil ile tekrar tahsisi kabul edebilir (Ebû Zehra, a.g.e., s.254, 255).
Kıyasın Haber-i Âhadla Çatışması:
İslâm hukukçularının çoğunluğu kıyasla, âhâd haber çatıştığı takdirde, ahad haberi tercih ederler. Ebû Hanîfe, unutarak yiyip içen kimsenin orucu bozulmaz, derken böyle bir habere dayanır ve "haber olmasaydı kıyas ile hükmederdik" der. Yine o, namazda kahkaha ile gülen kimsenin abdesti de bozulur, derken, böyle bir fiilin abdesti değil, yalnız namazı bozmasını gerektiren kıyası terketmiştir.
Hanefilere göre, bir sahabenin fetvâ ve sözü bile kıyasa tercih edilebilir. Çünkü O'nun, bu fetvâ veya sözü, bizzat Hz. Peygamberden işitmiş olması da muhtemeldir (ibn Kayyim, İ'lâm, I, 11; eş-Şâtibî, el-Muvâfakât, III, 17; Ebu Zehra, a.g.e., s. 256 vd.).
KISAS
Cinayette ödeşmek. Bir suç işleyenin aynı cinsten bir ceza ile cezalandırılması. Öldürme veya yaralamada, suçluya aynı şeyin yapılması. Kasten adam öldürene veya yaralayana İslâm hukukunun uyguladığı ceza.
Bir İslâm hukuku terimi olarak kısas; ferdin hakkı olarak yerine getirilmesi gereken, âyet ve hadislerde miktarı belirlenen ve suçlunun bedenine yönelik bulunan cezayı ifade eder. Kesmek anlamına gelen "Kass" kökünden alınmıştır.
Kısas cezasını gerektiren suçlar;
Kasten adam öldürme ile bazı kasten yaralama ve sakat bırakma eylemlerini kapsamına alır.
Kısas cezası Kitap ve Sünnet delillerine dayanır. Kur'ân-ı Kerim'de şöyle buyurulur:
"Ey iman edenler! Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hür hür ile; köle köle ile, kadın kadın ile kısâs olunur. Öldürülenin velisi tarafından, öldüren lehine bir şey affolunursa (diyet için) yapılacak uygulama örfe göre normal olmalı ve en iyi bir şekilde ona ödenmelidir. Bu size Rabbınızdan bir kolaylık ve rahmettir. Artık bu hükümden sonra kim haddi aşarsa ona acı bir azap vardır. Sizin için kısasta hayat vardır, ey tam akıllı insanlar" (el-Bakara, 2/178-179).
"Her kim haksız olarak öldürülürse onun velisine yetki verdik. O da öldürmede haddi aşmasın. Çünkü ona yeterince yardım olunmuştur" (el-İsrâ, 17/33).
"Biz Tevrat'ta onlara şu hükümleri farz kılmıştık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ile kısas yapılır. Yaralarda da kısas vardır. Fakat kim hakkından vazgeçerse, bu onun günahlarının affına bir sebeptir. Kim Allah'ın indirdiği ile hükmetmezse, işte onlar, zâlimlerin ta kendileridir" (el-Mâide, 5/45).
Kısas hükümlerinin önceki semâvî dinlerde de bulunduğunu Kur'ân-ı Kerîm bildirmektedir. Yahudilerin mukaddes kitabı Tevrat'ta bugün konu ile ilgili şu kurallar yer almaktadır:
"Bir kimseyi vurarak öldüren kimse, mutlaka öldürülecektir" (Çıkış: 21/13).
"Bir kimsenin komşusuna kini olur ve onu hile ile öldürürse, öldürülmesi için onu mizbahından bile alacaksın" (Çıkış: 21/14).
"Bir kimse bir adamı öldürürse mutlaka öldürülecektir " (Levililer: 24/17).
İslâm'ın ortaya çıkışından önce, Medine'de yaşayan iki yahudi kabilesi Nadîroğulları ile Kurayzaoğulları arasında çatışma olmuş, Nadîroğulları üstün gelmişti. Bu üstünlüğü ondan sonra işlenecek suçlara uygulanacak cezalara da yansıtmaya başladılar. Meselâ; bir Nadirli, Kurayzalıyı öldürürse kısas uygulanmıyor, yüz vask (200 kg.lık ağırlık ölçüsü) kuru üzüm fidye olarak ödeniyordu. Fakat bir Kurayzalı, Nadirliyi öldürürse, kısas yoluyla suçlu da öldürülüyordu. Eğer bu son durumda fidye ödemesi kararlaştırılırsa, iki kat olarak fidye uygulanıyordu. İşte Cenâb-ı Hak onların Tevrat'tan sapma noktalarını belirlemek ve İslâm ümmetine de kısas hükümlerini teşmil etmek üzere yukarıdaki âyeti indirdi (bk. İbn Kesîr, Tefsîru'l Kur'ani'l-Azım, İstanbul 1984, I, 299, 300 vd.).
Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kim kasten öldürürse, bunun hükmü kısastır" (Ebû Davud, Diyat, 5).
"Allah'tan başka ilâh olmadığını ve benim Allah'ın elçisi olduğumu tasdik eden müslüman bir kimsenin kanı, şu üç durum dışında helal değildir: Cana karşı can, zina eden evli kişi ve dini terkedip cemaatten ayrılan kimse" (Buhârî, Diyât, 6; Müslim, Kasâme, 25, 26; Ebû Dâvud, Hudûd, 1; Tirmizî, Hudûd, 15; Nesâî, Tahrîm, 5, 11, 14; Dârimî, Siyer,11; Ahmed b. Hanbel, I, 61, 63, 65, 70, 163, 382, 428, 444, 465, VI, 181, 214; es-Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, Mısır t.y, VII, 7).
Kasten ve taammüden öldürmenin kısası gerektirdiği konusunda görüş birliği olmakla birlikte kasıt ve taammüdün karinesi üzerinde görüş ayrılığı vardır. Ebû Hanîfe'ye göre, bir uzvu bedenden ayırabilecek bir silâh veya âlet ile işlenen öldürme fiili, kasten ve amden işlenmiş sayılır. Keskin demir, taş, ağaç ve benzerleri ile bir kimseyi öldürmek gibi. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'e göre, ister öldürücü âlet ile olsun, ister ölüme götüren bir eylem ve fiille olsun, işlenen öldürme suçu "kasten" sayılır. Denize atmak, yüksek bir yerden düşürmek ve zehirlemek bunlar arasında sayılabilir. İmam Şâfiî'ye göre, bedene batan veya kesici âletlerde olduğu gibi genellikle ölümü doğurabilecek bir şeyle öldürmek de "taammüden öldürme" kapsamına girer (el-Kâsânî, Bedâyiu's Sanâyi', Beyrut 1401/1982, VII, 233 vd.).
İslâm hukukçuları yukarıda verdiğimiz ayet ve hadislere dayanarak, kasten öldürme ve yaralamalarda kısasın uygulanacağında görüş birliği içindedir. Ancak, İslâm'da kısas şahsî şikâyete bağlı bir ceza olarak kabul edilmiş, âmme cezası sayılmamıştır. Çünkü kamu düzeni sadece suçlu ile mağdur taraf arasında bozulmuştur. Onlar anlaşır, barışır ve helalleşirlerse Devlet düzenini ilgilendiren sakıncalar ortadan kalkmış olur. Bu nedenle, kendisine karşı müessir fiil işlenen kimse veya ölüm hâlinde, ölenin velisi affederse kısas düşer (bk. el-Kâsânı, a.g.e., VII, 241 vd.; İbn Rüşd, Bidâyetü'l-Müctehid, İstanbul 1333, II, 330; Abdulkadir Udeh, et-Teşrîu'l Cinî'l-İslamî, Kahire 1959, I, 79, 663 vd.).
Kısas affedilince, ayrıca diyet hakkının da düşüp düşmediği, suçlunun rızası olmadan diyet istenip istenemeyeceği konusunda iki görüş vardır:
Ebû Flanîfe ve İmam Mâlik'e göre, öldürülenin velisi ya kısas ister, ya da affeder. Veli, suçlu ile diyet üzerine anlaşmazdan önce kısas hakkından vazgeçerse, diyet isteme hakkı da kendiliğinden düşmüş olur. İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel'e göre ise; velî seçimlik hakka sahiptir. Ya kısas uygulanmasını ister, ya da kısası affeder ve diyet alır. Affetmenin anlamı kısasın diyete dönüşmesi demektir ve bu, suçu işleyenin rızâsına da bağlı değildir (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 241; eş-Şevkanî, a.g.e., VII, 7 vd.; Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1986, I, 136, 137).
Ölen kimseye bedel olarak verilen mal veya nakit paraya "diyet" denir. Bu, öldürülenin mirasçılarına verilmesi gereken mâlî bir bedeldir. Yaralama, uzvu koparma veya sakatlama gibi müessir fiillerde mağdura verilmesi gereken bedele erş adı verilir. Diyet ismi kimi zaman erş yerine de kullanılır. Elin diyeti gibi (İbn Âbidîn, Reddü'l-Muhtâr, Mısır 1307, V, 504; el-Meydânî, el-Lübâb, Kahire 1374).
Hz. Peygamber ve ilk dört halife döneminde belirlenen diyet miktarları şu mal veya nakit paralardan birisidir: a) Yüz deve, b) Bin dinar (miskal) altın, c) On veya onikibin dirhem gümüş, d) İkiyüz tane sığır, e) İkibin koyun, f) İkiyüz takım elbise (el-Kâsânî, a.g.e., VII, 254; İbn Âbidîn, a.g.e., V, 504; İbn Hazm, el-Muhallâ, Kahire 1350-1352, X, 759).
Yaralamaların tazminatı olan erş miktarlarından bir bölümü hadisle belirlenmiştir. Meselâ; el kesme suçunun erş'i, tam diyetin yarısıdır, diş kırmada erş, tam diyetin onda biri kadardır. Prensip olarak; vücutta tek bulunan organlar için tam diyet, çift organların her biri için yarım diyet, dört tane olanların her biri için dörtte bir diyet gerekir. Nass'larda tayin ve takdir edilmeyen durumlarda, tazminatın miktarını hâkim belirler (bk. Eş-Şevkânî, a.g.e., VII, 61 vd.; el-Kâsânî, a.g.e., VII, 252 vd.; İbn Kudâme, a.g.e., VIII, 57-58).
Kur'ân-ı Kerîm'de; "...göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ile kısas yapılır. Yaralarda da kısas vardır" (el-Maide, 5/45) buyurularak, ölümün dışında kalan müessir fiillere de kısas hükmü getirilmiştir.
Hz. Peygamber devrinde bir kadın bir câriyenin dişini kırmış, câriye tarafı diyeti kabul etmeyerek, kısasta israr etmişti. Ashâb-ı kiramdan Enes b. en-Nadr, kısâsen dişin kırılmasına karşı çıkınca, Rasûlüllah (s.a.s); "Ey Enes!. Allâh'ın kitabında ceza kısastır" buyurmuştur. Câriye tarafının suçluyu affettiğini bildirmesi üzerine Allah Rasûlü onların bu affı sebebiyle kazandıkları manevi dereceyi şöyle ifade buyurmuştur: "Allâh'ın öyle kulları vardır ki Allah'a yemin etse, Allah onu yemininde yalancı çıkarmaz" (es-Şevkânî, a.g.e., VII, 26, 27).
Yaralama ve sakatlamalarda kısasın uygulanabilmesi için, suçun kasten işlenmesi yanında şu şartların da bulunması gerekir:
a. İki yer arasında eşitlik,
b. Eşitliği sağlamanın mümkün olması;
c. Daha fazla veya daha eksik bir uygulama ile zulüm yapılmaması.
Bu çeşit suçlarda af, kısasın diyete dönüşmesini sağlar (bk. el-Kasânî, a.g.e., VII, 297; İbn Âbidîn, a.g.e., V, 485).
Mafsalından kesilen veya kesilmediği halde sakatlanan kollar ve bacaklar, kemiğe kadar dayanıp, kemiği ortaya çıkaran yaralarda da kısas uygulanır (Ömer Nasuhi Bilmen, İstilâhât-ı Fıkhıyye Kâmusu, İstanbul 1976, III, 80 vd.)
Kasten adam öldürme fiilinden dolayı kısas uygulanabilmesi için şu şartların bulunması gerekir:
a. Suçu işleyenin âkıl ve bâliğ olması gerekir. Akıl hastası veya küçük çocuk işlediği bir cinayetten dolayı diyetle yükümlü tutulursa da, kısas hükümleri uygulanmaz. Bunların kasten işleyecekleri suç, hata hükmünde olup, bundan dolayı mirastan ve vasiyetten de mahrum olmazlar.
b. Öldürme fiilinin kasten işlenmesi gerekir. Bir kimseyi hata veya sibh-i amd suretiyle öldüren kimseye kısas uygulanmaz.
c. Katilin, suçu serbest iradesiyle işlemiş olması gerekir. Öldürülme veya bir uzvun sakatlanması gibi bir zorlama (ikrah-i mülcî) altında işlenen suçlarda, Ebû Hanife ve imam Muhammed'e göre, kısas veya diyet zorlayan üzerine gerekir. Ebû Yusuf'a göre, burada zorlayana yalnız, üç yılda ödenmek üzere diyet lâzım gelir. İmam Züfer'e göre ise, zorlama, kısasa engel değildir.
d. Öldürülen, öldürenin fer'i! yani çocuk veya torunlarından biri olmamalıdır. Oğlunu, kızını veya torununu öldüren kimse için diyet, ta'zîr ve mirastan mahrumluk gibi hükümler uygulanırsa da, kısas gerekmez. Hadîs-i şerîtte; "Babaya, çocuğundan dolayı kısas uygulanmaz" buyurulmuştur (bk. Tirmizî, Diyat, 9; Dârimî, Diyat, 6; Ahmed b. Hanbel, I, 16, 22).
Ancak baba, anne, dede ve nine gibi usûlünden birisini kasten öldüren kimse hakkında kısas uygulanır.
Kısas yoluyla öldürülüp öldürülemeyecek kimseler şunlardır: Erkek erkek karşılığında, erkek kadın karşılığında ve kadın erkek karşılığında öldürülür. Hür erkek köle karşılığında ve köle köle karşılığında öldürülür. Yine kâfir, müslüman karşılığında, müslüman zimmî (İslâm Devleti tebeası olan ehl-i kitap) karşılığında ve zimmî zimmî karşılığında kısasen öldürülür. Bir zimmî başka bir zimmîyi öldürse, öldüren daha sonra İslâm'a girse yine kısas uygulanır. Bu konuda görüş birliği vardır. Müslüman veya zimmî İslâm ülkesine (daru'l-İslâm) emân'la girmiş bulunan bir harbî karşılığında öldürülmez. Zâhir (açık, kuvvetli) rivayete göre, müste'men (pasaportlu gayri müslim yabancı) başka bir müste'men karşılığında öldürülmez. Bir müslüman mürted (İslâm'ı terkettiğini ilân etmiş veya inanç bozukluğu nedeniyle dinden çıktığına hükmedilmiş bulunan) bir erkek veya kadını öldürse, öldürene kısas uygulanmaz. Yine dâru'l-harp'te pasaportla bulunan iki müslümandan biri diğerini öldürse, hanefîlere göre, kısas gerekmez. Müslüman, dâru'l harp'te, müslüman bir savaş esirini öldürse kısas gerekmez. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'e göre, öldürenin mal varlığından diyeti ödenir. Ebû Hanîfe'ye göre, diyet de gerekmez.
Büyük kimse çocuk karşılığında; sağlam insan, kör, topal felçli vb. hasta veya sakat kimse karşılığında öldürülür. Ölmek üzere bulunan kimseyi öldürene kısas uygulanır. Yaşamını sürdüremeyeceğini bilmesi de sonucu değiştirmez. İki çocuk arasında kısas uygulanmaz. Çocuğun kastı ve hatası eşit tutulur, iki durumda da yalnız diyet gerekir (el-Fetâvâ'l-Hindiyye, Beyrut 1400/1980, VI, 3, 4).
Diğer yandan kısasın uygulanabilmesi için öldürülenin velisinin belirli olması ve vârislerin kısas talebinde bulunması da şarttır (Bilmen, a.g.e., III, 68 vd ).
Yaralama veya sakat bırakmalarda kısas isteme hak ve yetkisi mağdura âittir. Ölüm halinde ise bu hak ve yetki önce öldürülenin vârislerine, sonra da İslâm Devleti'ne aittir. Prensip olarak ölenin mal varlığına mirasçı olan, kısas veya diyetle ilgili haklara da sahip olur. Çünkü mirasçı, ölene insanların en yakın olanıdır (el-Kâsânı, Bedayiu's-Sanayi', Beyrut 1402/1982, VII, 242; el-Fetâvâ'l Hindiyye, VI, 7 vd.; Bilmen, a.g.e., III, 88 vd.).
